الف) تعریف عرف و عناصر آن در قانون در مقدمه کتاب هاى حقوقى، «عرف و عادت» را یکى از منابع حقوق شمرده اند و ماده 3 قانون آیین دادرسى مدنى تصریح مى کند:
چنان که قانون، کامل یا صریح نبوده و یا در قضیه مطروحه اصلاً قانونى وجود نداشته باشد، دادگاه ها باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشورى و «عرف و عادت مسلّم» آن قضیه را حلّ و فصل نمایند.
با وجود این، قانون تعریفى از عرف عرضه نمى کند. لیکن علماى حقوق در نوشته هاى خود، عرف را تعریف نموده اند که به برخى از آن ها اشاره مى کنیم:
عرف در لغت به معناى معرفت و شناسایى است، و پس از آن به معناى چیزى که در ذهن شناخته شده و مأنوس و مقبول خردمندان به کار رفته است.(24)
برخى دیگر از نویسندگان آثار حقوقى معتقدند :
عرف قاعده اى است که به تدریج و خود به خود در میان همه مردم یا گروهى از آنان به عنوان قاعده اى الزام آور مرسوم شده است.(25)
با توجّه به تعریف هاى یادشده که برخى از آن ها خالى از اشکال نیست،(26) مى توان ارکان و عناصر عرف را چنین بیان کرد:
1 - عنصر مادى: براى ایجاد عرف لازم است که عادتى در نتیجه تکرار و به مدّت طولانى بین همه مردم یا گروهى از آنان رایج و مرسوم شده باشد.
2 - عنصر روانى: عادتى مى تواند عرف تلقّى شود که افراد به آن انس شدید گرفته باشند و به اعتقاد کسانى که آن را رعایت مى کنند، الزام آور باشد.
لازم به یادآورى است که در قانون مدنى ایران و به تبع آن در کتاب ها و آثار حقوقى، غالباً عرف و عادت با هم به کار برده شده است، و به نظر مى رسد که این دو را مترادف دانسته اند.(27) بنابراین، از نظر قانون، صرف عادتى که با تکرار بین مردم رایج و مرسوم شده و الزام آور شود، «عرف» و یا «عرف و عادت» نامیده مى شود، و لزوماً ملاک پذیرش و الزام آور بودن آن، مقبولیّت از سوى خردمندان و موافق عقل و ذوق سلیم نمى باشد.
ب ) تعریف عرف و ارکان آن در حقوق اسلامى (فقه) دانش مندان اسلامى براى عرف تعریف هاى گوناگون و مختلفى ارائه نموده اند که به اختصار برخى از آن ها را از نظر مى گذرانیم.
ابوحامد محمّد غزالى در تعریف عرف چنین آورده است:
عادت و عرف آن روشى است که به کمک عقل در نفوس رسوخ یافته و طبایع سالم آن را مورد پذیرش قرار دادند.(28)
برخى دیگر از دانش مندان اسلامى، مانند ابوحامد محمد غزالى، گواهى عقول و پذیرش طبایع سلیم را - که از امور ثابت اند - در تعریف عرف اخذ نموده اند. لازمه این تعریف ها این است که عرف نیز امر ثابت و واحدى در هر زمان و مکان باشد؛ پس تعریف عرف با لحاظ عقل و ذوق سلیم و مانند آن جامع و مانع نیست.(29)
عده اى از اندیش مندان اسلامى تعریف جامع ترى از عرف ارائه نموده اند؛ مثلاً استاد شیخ محمد رضا مظفر مى گوید: «عرف یا سیره در اصطلاح عبارت است از استمرار بناى عملى مردم بر انجام یا ترک یک فعل.»(30) در این تعریف عقل سلیم و پذیرش خردمندان تأثیرى در تحقق عرف ندارد. لازم به یادآورى است که در فقه اسلامى «عرف» و «عادت» و «سیره» به یک معنا به کار رفته، همان گونه که در کلام برخى از اندیش مندان، مانند ابوحامد غزالى و استاد شیخ محمد رضا مظفر، تصریح شده است. البته برخى گفته اند که عرف، نوعى از عادت است و عادت معنایى است داراى عنصر تکرار و بدون رابطه تلازم عقلى، که طرح آن در این جا لازم نیست. ضمناً در فقه و اصول، عرف و سیره بیش از عادت به کار برده شده است. به نظر اندیش مندان فقه اسلامى عناصر عرف عبارت اند از:
الف) عمل معین؛
ب ) تکرار آن عمل از سوى همه مردم یا بیش تر آنان؛
ج ) ارادى بودن آن عمل نه غریزى بودن آن (31).
بنابراین، عرف و یا سیره به معناى اعم از دیدگاه فقه (حقوق اسلامى) عبارت است از: روشى که همه مردم یا گروهى از آنان، در نتیجه تکرار بدان خو گرفته اند و آن را عادت و شیوه خود ساخته باشند.
در نتیجه مى توان گفت بین تعریف عرف از نظر قانون و حقوق دانان، و تعریفى که برخى از اندیش مندان اسلامى از عرف نموده اند، هماهنگى و نزدیکى وجود دارد.
نقش عرف، فرهنگ، آداب و رسوم در قانونگذارى حکومت دینى تا چه اندازه است؟
آشنایى با نقش «عرف» در فقه و حقوق اسلامى و در قانونگذارى حکومت دینى، نیاز به تعریف عرف، آگاهى از اقسام آن، معیار و ملاک اعتبار و حدود و شرایط آن دارد.
تعریف عرف:
براى «عرف» معانى و تعاریف مختلفى ارائه شده است. یکى از آنها عبارت است از: «ما تعارفه الناس و ساروا علیه من قولٍ او فعل او ترک و یسمى العادة»؛ ر.ک: منصورى، خلیل رضا، دراسة موضوعیة حول نظریةالعرف و دورها فى عملیةالاستنباط، ص 51. یعنى، «عرف» چیزى است که مردم آن را متعارف نموده و بر اساس آن سیر کردهاند؛ چه از سنخ گفتار باشد یا کردار، انجام عمل باشد یا ترک آن و آن را «عادت» نیز نامیدهاند.
البته بین عادت و عرف، تفاوت هایى نیز وجود دارد که در این مختصر مجال ذکر آن نیست. ر.ک: همان، ص 52 - 54، نیز: محمدى، ابوالحسن، مبانى استنباط حقوق اسلامى یا اصول فقه، ص 251.
مؤلفهها و عناصر زیر در پیدایش عرف نقش اساسى دارد:
1. عمل معینى باشد (عمل به معناى اعم که شامل گفتار و کردار و انجام و ترک است)،
2. تکرار عمل،
3. عمومیت،
4. ارادى بودن، نه فطرى و غریزى.
اقسام عرف:
«عرف» داراى اقسام مختلفى است؛ از جمله: عرف عام و عرف خاص، عرف صحیح و عرف فاسد، عرف ناشى از نیاز و عرف نامبتنى بر نیاز، عرف آمره، عرف لفظى و عرف عملى و ... بررسى تفصیلى هر یک از اقسام یادشده از گستره این نوشتار خارج است و علاقهمندان مىتوانند به منابع مربوط مراجعه کنند. براى آگاهى بیشتر ر.ک: جبار گلباغى ماسوله، سیدعلى، درآمدى بر عرف.
جایگاه عرف در فقه و حقوق اسلامى
منابع کشف و استنباط احکام و حقوق دینى در اسلام، به دو دسته کلى تقسیم مىشود:
1. منابع اولیه: منظور از «منابع اولیه» امورى است که یا ذاتاً از اعتبار و حجیت برخوردار است؛ مانند «عقل» و یا شارع مستقیماً آنها را حجت قرار داده است؛ از قبیل «کتاب» و «سنت».
2. منابع ثانوى: منابع ثانویه امورى است که اعتبار و حجیت آنها تبعى است و بازگشت به یکى از منابع اولیه مىکند. از این جمله است: اجماع (اتفاق نظر فقیهان)، شهرت (توافق نسبى)، سیره مسلمین، بناى عقلا (عرف). در مورد وجه حجیت عرف یا ملاک اعتبار آن، همه فقیهان معتقدند: عرف به خودى خود حجت و معتبر نیست؛ بلکه اعتبار آن ناشى از امر دیگرى است، اما در اینکه آن امر دیگر چیست، دو دیدگاه متفاوت وجود دارد:
یک. برخى برآنند که بازگشت عرف به سنت است و در این صورت آنچه اصالت دارد، نظر شارع است. بنابراین عرف زمانى «حجت» خواهد بود که به امضاى شارع برسد؛ لیکن براى «عرف عام» که در دیدگاه و منظر شارع بوده است، سکوت و مخالفت نکردن شارع کافى است. بنابراین عرف یا بناى عقلا در صورتى معتبر و قابل استناد است که مورد مخالفت مستقیم یا غیرمستقیم شارع، قرار نگرفته باشد. در این زمینه قیود و شرایطى نیز ذکر شده و در پارهاى از ویژگىها نیز اختلاف نظرهایى است که بررسى تفصیلى آنها از حوصله این مختصر خارج است.
دو. گروهى بازگشت عرف یا سیره و بناى عقلا را به عقل مىدانند؛ به عبارت دیگر انسان داراى دو بعد اساسى است:
1. بعد عواطف، احساسات، گرایشها و تمایلات؛
این بخش از وجود انسان انگیزاننده به سوى کنشهاى التذاذى، عشق، نفرت و ... است.
2. بعد ادراک و تعقّل؛
این بخش از وجود انسان، تنظیم کننده رفتارهاى تدبیرى است. البته این دو حوزه، کاملاً از هم بیگانه نبوده و با یکدیگر تعامل دارند.
در این نگاه، عرف از این رو که داراى قوه عاقله است، داراى فعالیتهاى عقلانى است و بنا و سیره عقلا، ناشى از ادراکات عقلى او است و چون عقل حجت و منبع معتبر است، بنابراین عرف و بناى عقلا داراى منشأ عقلى است. از طرف دیگر بر اساس قاعده ملازمه بین حکم «عقل و شرع»، این گونه امور نیز از اعتبار و حجیت برخوردار مىشوند. بر اساس این انگاره حجیت سیره عقلا، از باب ملازمه حکم «عقل و شرع» است. بنابراین:
اولاً اگر فعلى برآمده از بخش عاطفى و احساسى وجود انسان بوده و به تدریج به صورت عرف و عادت درآید و ناشى از عقل نباشد، داراى اعتبار نیست.
ثانیاً اگر شارع، چیزى از بنائات عقلایى - مانند رباى قرضى و یا معاملاتى - را رد و انکار کند، انکار او کشف از عدم حجیت آن به نحو سالبه به انتفاى موضوع مىکند؛ یعنى، ثابت مىکند که روش و بناى یاد شده، اساساً مبتنى بر خردورزى و خردمندى نبوده و فاقد پشتوانه عقلى است.
اکنون درصدد تطبیق و ارزشداورى درباره دو انگاره یاد شده و تفاوتهایى که با یکدیگر دارند، نیستیم. همچنین نمىتوان در این نوشتار مختصر همه شرایط اعتبار عرف را - بر اساس هر یک از رویکردهاى یاد شده - برشمرد؛ لیکن وجه مشترک دو دیدگاه این است که:
1. عرف و بناى عقلا فىالجمله مورد توجّه و اعتبار است.
2. اعتبار عرف و بناى عقلا ذاتى نیست؛ بلکه بازگشت به منابع دیگرى مىکند. از این رو ضوابط و دایره اهمیت و اعتبار آن، تابع منشأ اصلى اعتبارش مىباشد.
3. هرگاه عرفى برخلاف حکم عقل یا شرع شکل بگیرد، به کلى از درجه اعتبار ساقط است و نمىتوان به آن استناد کرد.
بنابراین در قانونگذارى جامعه اسلامى، مىتوان به عرف استناد جست؛ ولى استناد به آن داراى ضوابط و حدودى است که در منابع تفصیلى فقهى و حقوقى مورد بحث است.
پارهاى از مواردى که مىتوان عرف را در آن ملاک قرارداد، عبارت است از:
یک. دلالت الفاظ، عبارات و مفاهیم؛ به عبارت دیگر براى کشف معانى مورد نظر شارع، از الفاظ و جملاتى که در بردارنده حکمى فقهى و یا حقوقى است، مرجع نخستین فهم و درک «عرف» است.
این مسأله اصول و قواعدى را در زبانشناسى دینى در پى آورده است که از آنها، به اصول و قواعد لفظى تعبیر مىشود. اهم این اصول عبارت است از: اصالة الظهور، اصالة العموم، اصالة الاطلاق و اصالة الحقیقة.
دو. در قوانین قضایى و آیین دادرسى نیز عرف به عنوان یک منبع مورد استناد قرار مىگیرد و افزون بر اصل عدم، عرف نیز یکى از راههاى تشخیص منکر از مدعى است. براى آگاهى بیشتر ر.ک: عمید زنجانى، عباسعلى، فقه سیاسى اسلام، ج 2، ص 219؛ و نیز: شرح اللمعة الدمشقیه، ج 5، ص 376.
سه. در مورد شرایط عقود نیز عرف به عنوان یک منبع حقوقى مورد استناد است. فقیهان شرایطى را که به طور معمول در قراردادها منظور مىشود، به عنوان شرایط مبنى علیه قراردادها معتبر مىدانند.
چهار. تشخیص موضوعات عناوین ثانویه (مانند ضرورت، اهم و مهم، ضرر، حرج و ...) مجال وسیعى را براى نقش عرف در قانونگذارى مىگشاید.
پنج. پارهاى از احکام فقهى، مستند به عرف است. احکام امضایى اسلام - که بسیارى از مناسبات حقوقى، اجتماعى و اقتصادى را شامل مىشود - عرصه وسیعى از پذیرش و تأیید عرف در فقه و قانونگذارى جامعه اسلامى است. به عنوان مثال اعتبار عقود معاطاتى، عقد فضولى، استفاده عابر از میوههاى فاسدشدنى که پاى درختان ریخته بدون اذن مالک و ... .
شش. عرف، منبع تفسیر موضوعات احکام و در مواردى متعلّق و عنوان حکم و اجزا و شرایط آن نیز قلمداد شده است. استاد عمید زنجانى مىنویسد:
«به این ترتیب عرف با تفسیرى که از موضوع یا متعلق حکم به دست مىدهد به طور غیر مستقیم در خود حکم اثر مىگذارد و گاه موجب تغییر حکم نیز مىگردد؛ مانند حکم حرمت تشبّه به کفار که روزى با پوشیدن نوع خاص البسه غربىها صدق مىکرد؛ ولى از آنجا که امروز همان البسه از اختصاص غربیان درآمده و در عرف لباسهاى مشترک همگانى شده، با پوشیدن آن دیگر حکم مزبور صادق نخواهد بود.»
این گونه تأثیرگذارى به منزله تغییر حکم نیست؛ بلکه از قبیل تغییر موضوع است که منبع آن عرف است.
هفت. در سطح مناسبات و حقوق بینالملل نیز، رسوم و تنظیماتى که به تدریج در جوامع بشرى شکل گرفته و الزامى بودن آنها احساس شود - چنان که منع و رد شرعى نسبت به آنها وجود نداشته باشد - از اعتبار برخوردار است.
هشت. در کلیه مسائل سیاسى و حکومتى نیز، عرف به عنوان یک منبع حقوقى داراى اعتبار است. البته همانطور که گفته شد، اعتبار عرفى داراى شرایطى است. این شرایط به دو دسته تقسیم مىشود:
1. شرط موضوعى؛
یعنى، شرایطى که با آن عرف احراز مىشود. برخى دو شرط اساسى در این زمینه قائلاند: تکرار مستمر و الزامى بودن. همان، ص 223.
2. شرط حکمى؛
یعنى، عدم ورود نهى یا مخالفت از سوى شارع. دو شرط یاد شده، مورد وفاق همه فقیهان است. برخى نیز بنا بر دیدگاه خاص خود، درباره مبناى حجیت عرف، شرایط دیگرى آوردهاند که بررسى آنها، از مجال این نوشتار بیرون است.
عرف سکولار
نکته دیگرى که در اینجا حائز اهمیت است، دو نوع نگاه متفاوت به عرف است؛ یکى «عرف هماهنگ با شریعت» و دیگرى «عرف سکولار یا لائیک».
در نگاه نخست عرف در طول شریعت، مورد توجّه قرار مىگیرد و به عنوان یکى از منابع مرتبط با شرع، ملاحظه مىشود. آنچه در مطالب پیشین بیان شد، عمدتاً ناظر به همین نحوه نگرش نسبت به عرف است.
در نگاه دوم، اولاً عرف مستقل از شریعت ملاحظه مىشود؛ یعنى، سؤال اصلى این خواهد بود که:
1. آیا عرف در عرض کتاب و سنت مىتواند به عنوان منبع مستقلى براى قانونگذارى به حساب آید؟
2. منظور از عرف صرفاً وجه عقلى آن نیست؛ به عبارت دیگر مراد و مقصود اصلى این نیست که چون عقلا انسانهایى داراى درک، هوش و بینش هستند، به عنوان منبع قانونگذارى قلمداد شوند؛ بلکه - چنان که گذشت - عقلا دو ساحت دارند: یکى ساحت عقلى - معرفتى و دیگرى عرصه احساسات و تمایلات. اکنون سؤال اصلى اینجاست که تمایلات و خواستههاى عرف نیز مىتواند در قانونگذارى دخیل باشد یا نه؟
به عبارت دیگر اگر در پارهاى از مسائل، عرف صرفاً به دلیل میل و خواهش نفس اماره، چیزى را اراده کرد، آیا مىتوان به آن اعتبار قانونى بخشید؟ با توجّه به دو نکته یاد شده، این سؤال این گونه جمع مىشود که آیا تمایلات و پسند مردم، مىتواند در عرض کتاب و سنت، منبع مستقلى براى قانونگذارى در حکومت دینى باشد؟
در پاسخ، باید به این نکته توجّه کرد که احکام تکلیفى دین، به پنج بخش تقسیمپذیر است: واجبات، مستحبات، مباحات، مکروهات و محرمات.
الف. واجبات و محرمات، احکام الزامى دین است که سرپیچى از آنها، گناه و معصیت تلقى مىشود. امیرالمؤمنین(ع) مىفرماید: «لا طاعة لمخلوق فى معصیة الخالق»؛ نهجالبلاغه، حکمت ش 165. «در جهت نافرمانى خداوند هیچ مخلوقى اطاعتپذیر نیست»؛ چه آن مخلوق فرد حاکم باشد، یا خواست و میل عمومى.
بنابراین هیچ کس حق ندارد به دلخواه خود، در این گونه امور تغییرى پدید آورد و خلاف آن را مرتکب شود و یا ارتکاب خلاف آن را از دیگرى بخواهد. از این رو صرف پسند و دلخواه عمومى - بدون آنکه عنوان اضطرارى ثانوى یا مصلحت اهم اجتماعى آن را ایجاب کند - نمىتواند منشأ قانونگذارى بر خلاف احکام الزامى دین باشد؛
فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد
تعداد صفحات این مقاله 14 صفحه
پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید
دانلود مقاله تعریف عرف و عناصر آن در قانون و فقه