موضوع تحقیق درس سمینار: ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد

اختصاصی از فی موو موضوع تحقیق درس سمینار: ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

موضوع تحقیق درس سمینار:

ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد

مقطع کارشناسی ارشد حقوق خوصوصی

فایل word وقابل ویرایش میباشد

42 صفحه

با فهرست

مقدمه

فقها و اندیشمندان شیعه نگرش خاصی نسبت به مسئله شروط و ذکر آن در عقود و آثار ناشی از آن و همچنین مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اینکه قانون مدنی ما نیز برگرفته از فقه امامیه می‌باشد این اهمیت بنحو شایسته‌ای در بحثها و استدلالات حقوقی و کتب حقوقدانان ملموس می‌باشد براساس نظر مشهور در بین فقهاء تعهد ابتدائی الزام آور نیست و تعهدی موثر و الزام‌آور است که در قالب عقود معین ابزار شود و یابصورت شرط در ضمن عقد معین در آید. با وضع ماده 10 قانون مدنی تشکیل هر قرار دادی در صورتی که مخالفت صریح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پیروی از فقهای امامیه فصل جداگانه ای بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.

واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال می‌شود و در هر یک معنایی مخصوص دارد در این تحقیق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقی و فقهی آن به معنای تعهدی تبعی است که توسط متعاقدین ایجاد می‌شود . در فقه امامیه مشهور است شرط باید در متن عقد ذکر شود تا الزام‌آور باشد در قانون مدنی ایران نیز مستفاد از مواد 238 و 242 نیز ظاهراً این گرایش به چشم می خورد.

شرط ضمان مضارب

اختصاصی از فی موو شرط ضمان مضارب دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

شرط ضمان مضارب

دانلود مقاله شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی

اختصاصی از فی موو دانلود مقاله شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مقدمه :
در ابتدا لازم است موافقت نامه داوری و اشکال آن تعریف شده و سپس شرط داوری بر اساس ترجمه تبیین و تشریع گردد .
بر اساس ماده یک (بند ج) قانون داوری موافقت نامه به این نحو بیان گردیده :
« موافقت نامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافات که در مورد یک یا چند رابطۀ حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید ، به داوری ارجاع می شود موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد . »
که این تعریف بر گردان تعریف موافقت نامه داوری در ماده هفت قانون نمونه آنیسترال است .
و عمدة ًسه نکته قابل بیان است :
1) بر اساس گرایشهای جدید داوری ، موافقت نامه داوری علاوه به اختلافات ناشی از قرارداد می تواند ناظر به اختلافات ناشی از یک رابطه حقوقی غیر قراردادی نیز باشد .
2) موافقت نامه داوری علاوه بر اختلافات موجود می تواند ناظر به اختلافات آتی نیز باشد . و لازم نیست که اختلافات در حین انعقاد موافقت نامه به وجود آمده باشد .
3) بر اساس تقسیم بندی سنتی موافقت نامه داوری می تواند هم بصورت قرارداد مستقل و هم بصورت شرط داوری در ضمن قرارداد اصلی پیش بینی شود .
و این نتایج که به وضوح از قانون داوری جدید و همچنین قانون داوری نمونه آنیسترال بدست می آید . از قانون آئین و مدنی ( مواد 632 و 633 ) نیز قابل استنباط است .
ماده 632 ق.آ.د.م مقرر می دارد :
« کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند ، می توانند منازعه را اختلاف خود را ... به ترافی به داوری یک یا چند نفر رجوع کنند . »
کلمات اختلاف و منازعه بصورت مطلق بیان شده و شامل کلیه اختلافات و منازعات اعم از قراردادی و غیر قراردادی می شود مگر آنچه قانون استثنا کرده از جمله نکاح ، نسب و غیره.
و همچنین ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد .
« متعاملین می توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها رفع اختلافات به داوری بعمل آید و نیز می توانند داور یا داوریهای خود را قبل از اختلاف معین کنند . »
که این ماده هم امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری را پیش بینی کرده است و هم متذکر تقسیم بندی قدیمی موافقت نامه به « شرط داوری » و « قرارداد مستقل » شده است .
-کتبی بودن قرارداد داوری
با اینکه بر اساس ماده 7 قانون داوری ، نحوه نگارش و کلمات بکار رفته از جمله موافقت نامه اشاره به کتابت و نوشته دارد . ولی با عنایت به قانون آئین دادرسی مدنی نصی در خصوص کتبی بودن نیست و اصل اولی هم در عقود رضائی بودن است و تشریفات نیاز به اثبات و دلایل دارد . و در نتیجه کتبی بودن شرط تحقق داوری نیست ولی در اثبات لازم است و همچنین می شود آن را با شهادت شهود اثبات نمود و دادگاهها نیز با سعه صدر برخورد می کنند و کتبی بودن را ضروری نمی دانند و حق حقوقدانان نیز همین نظر را دارند .
و همینکه دلیل به وجود قرارداد اقامه شود کافی است اعم از تلگراف ، تلکس ، فاکس و حتی امیل و می تواند دلیل به وجود قرارداد داور باشد .
با این حال سیستم های حقوقی و همچنین مقررات بین المللی در این خصوص یکپارچه نبوده و دوگانگی مشهود است از جمله کنرانسیون نیویورک اشاره ( ماده 2 ند 2 ) قرارداد داوری باید کتبی باشد .
با این مقدمه می پردازیم به اصل ترجمه شرط داوری از کتاب هانود با تطبیق قانون داوری ایران البته بصورت اشاره و مختصر .

متن ترجمه :
5ـ شرط داوری ـ Arbitaation Clause
الف ) کلی Generally
یک شرط داوری تقربیاً به طور تغییر ناپذیری بخشی از یک قرارداد وسیعتر مابین طرفین را تشکیل می دهد ؛ و بنابراین قانون قابل اعمال در شرط داوری معمولاً همان قانون اعمال برای آن قرارداد خواهد بود . طرفین به طور کلی در مورد این قانون یا انتخاب صریح می کنند یا انتخاب ضمنی ( " قانون درست " قرارداد ) ؛ اما اگر نتواند چنان کنند ، این گزینش برای آنها انجام خواهد شد .
شرط داوری نمی تواند به طور صحیح بسط یابد تا موضوعاتی را تحت پوشش قرار دهد که تحت قانون درست قابل داوری نیستند ؛ به عبارتی نمی تواند موضوعاتی را پوشش دهد که ( به بیان توافقنامه نیویورکی ) " قابل ارائه به داوری نمی باشند . " به این شرط ، شرط داوری می تواند بر اساس ، تمایل طرفین وسیع ( یا محدود ) باشد . طرفینن در قرارداد معاملات بین المللی معمولاً تمایل دارند وسیعترین گستره ممکن از گفتمانها را به داوری ارائه کنند . هر چند ، همیشه اینگونه نیست . برای مثال ، یک پیمانکار شاید بخواهد احقاق حق کند تا مستقیماً در دادگاههایی اقامه ی دعوا کند که مبلغی از پول تحت قرارداد قابل پرداخت است ، طوری که قرض ها هر چه سریعتر جمع آوری شود . متناوباً ، طرفین ، یک قرارداد شاید بخواهند فقط موضوعات فنی مربوط به اجرای اختیارات شان را به داوری ارائه کنند و موضوعات تفسیر قانونی را به دادگاهها واگذار کنند . اشکال نحوه ی بیان برای کسب چنین نتایجی قابل تدبیر است . برای نمونه ، " تمام گفتمان های مرتبط با اجرای این قرارداد باید به داوری ارائه و تحویل شوند . "
ب) عناصر اساسی The basic elements
بعد از اینکه هر مشکل خاص اقامه شده توسط قانون قابل اعمال یا توافق داوری شناسایی و حل شد ، عناصر اصلی شرط داوری باید مورد ملاحظه قرار بگیرد . این عناصر شامل انتخاب هیأت داوری می باشد : محل داوری ، سؤالات اعمال پذیر ؛ قانونی که توسط هیأت داوری برای تشخیص مسائل بنیادین به کار گرفته می شود ؛ و تبصره های کافی برای قدرت دادن به داوری برای اینکه در قطعیت عدم حضور یکی از طرفین اقدام قانونی کند . غیر از گزینش قانون برای مدیریت مسائل بنیادین ، این جنبه ها در صورتی به طور خود کار حل می شوند که طرفین یک شرط اصلی را اتخاذ کنند ، یا اینکه آنها محلی برای داوری انتخاب کنند که قانون ملی به طور کافی بسط پیدا کرده باشد که به دیگر موضوعات امکان دهد توسط یک ترکیب از مداخلات حمایتی دادگاهها و خود هیأت داوری حل شوند . گرچه ، بررسی هر عنصر در جای خود ارزشمند است .
انتخاب هیأت داوری Appointmeht of the arbitral tribunal اولین تصمیم در مورد تعداد داوران است . یک داوری هزینه ی کمتری خواهد داشت و تأخیر کمتری دارد اگر طرفین برای یک داور آماده باشند . در کل ، یک داوری تحت کنترل یک داور احتمالاً کم هزینه است ، در کل ، حدود نیمی از بهای داوری ای که سه داور دارد . گرچه ، در یک مشاجره ی بین المللی ، این راه حل بندرت اتخاذ می شود ( غیر از موارد کوچک ، یا جایی که مشاجره بین ملتهای ایالتی با پیشینه های فرهنگی مشابه است ) . روش معمول تر فراهم کردن انتخاب هیأت داورانی از سه داور است . یعنی UNCITRAL . قوانین داوری ، برای مثال ، تصریح می کند که اگر ططرفین بر تعداد اعضای هیأت داوری می بایست فرد باشد .
در چنین شرایطی ، یک شرط تصریح شده برای یک تعداد زوج از داوران به عنوان غیر معتبر تلقی می شود . معمولاً ، دادگاه کارآمد محل داوری اعضای بیشتری به کار می گمارد تا به عنوان داور سرپرست عمل کند . قانونی که می بایست تعداد فرد از داوران باشند عقلانی است ، بخصوص در ساختار قراردادها و توافق نامه های معاملات بین المللی . حتی اگر یک الزام اجباری از قانون کنترل توافق داوری یا محل مورد نظر داوری نباشد ، این یک قانون است که باید در عمل تبعیت شود .
جای که هیأت داوری می بایست شامل سه داور باشد ، معمولاً روش اتخاذ شده این است که برای هر گروه داور کاندید شود و برای " بی طرف " داور سوم گماشته شود . این داور سوم می تواند با توسط توافق مابین گروهها یا با توافق مابین دو داور کاندیدی گروه انتصاب گردد . عقب نشینی وجود دارد . ( تطبیق با ماده 10 و 11 قانون داوری ایران راجع به ترکیب هیئت داوری و نحوه تعیین داوران )
خلأها Vucuncies
همچنین تصریح پر کردن جاهای خالی در هیأت داوری ضرورت دارد . اغلب تصریح می شود که جای خالی باید به همان طریقی پر شود که گمارش اصلی انجام می گیرد ؛ به عبارتی ، یک داور کاندید شده ی گروه توسط فرد دیگر کاندید شده توسط آن جناح جایگزین خواهد شد ؛ و داور سوم بوسیله توافق ، با شکست توافق ، توسط مقام ناصب جایگزین می شود . هر چند ، تغییراتی ممکن است وجود داشته باشد . برای مثال ، قوانین داوری ICSID ، تصریح می کند که جایی که جایگزینی برای یک داور کاندید شده توسط گروه به دلیل کناره گیری آن داور بدون رضایت هیأت داوری ضروری است ، جایگزینی توسط مقام ناصب اعمال می شود . هدف این تبصره جلوگیری کردن یک گروه هز سوء استفاده فرآیند داوری با اعمال فشار بر داور کاندید شده به استغنا است ، طوری که باعث تأخیر یا کسب فریت تاکتیکی دیگر می شود . از چند ، کناره گیری علیه تمایلات گروهی که او را انتصاب کرده است ابداً برای داور ناشناخته نیست ؛ و دیگر مجموعه قوانین ، مثل قوانین داوری UNCTTRAL ، قوانین ECIA و قوانین ICC چنین تبصره ای را در بر نمی گیرد .
تعیین هویت و شناسایی مکانی که در آن یک جای خالی بوجود می آید موضوع دیگری است که نیازمند توجه است . مرگ و استعفا غیر مبهم و مشخص می باشد . هر چند ، همچنین تصریح عدم صلاحیت قانونی هم ضرورت دارد ، و این باعث دشواری بیشتر می شود . چه کسی می تواند تعیین کند که داور چه موقع عدم صلاحیت قانونی دارد ؟ آیا عدم صلاحیت قانونی باید به بیماری ـ سلامت محدود شود ، یا باید تا خوداری عمل به دلیل تعهدات دیگر گسترش یابد ، که موجب تأخیرات غیر قابل پذیرش در اثبات شنیده ها می شود ؟
برای تعیین عدم صلاحیت ، به نظر می رسد در مورد داوری بخصوص ، بین واگزاری این به توافق مابین گروهها ( که شاید قریب الوقوع نباشد . ) یا برای تصمیم گیری توسط اعضای دیگر هیأت داوری ، تناوب کمتری داشته باشد . نمی توان ادعا کرد که مورد اخیر رضایت بخش است ، چون بدون شک دشوار است ، اگر تبعیض آمیز نباشد ، برای دو عضو هیأت داوری برای اعلام اینکه همکارشان صلاحیت قانونی ندارد . در یک داوری اجرایی ، موضوع تا حدی آسان تر است چون گروهها شاید بنیادین داوری اجرا داشته باشند .
به خاطر عدم دسترسی ، تأخیرات بیش از ، مثلاً 6 ماه ، به دلیل عدم در دسترس بودن داور برای گوش فرا دادن غیر قابل پذیرش به نظر می رسد . در چنین شرایطی ، داور ذی نفع بایست برای کناره گیری کردن از داوری به منظور انجام گمارش ثانوی فراخوانده شود . این کار بوسیله ی یک " چالش " گروه پیروی کننده از روش اقامه شده در قوانین مرتبط داوری ، در صورت قابل اعمال بودن ، یا بوسیله اعمال در دادگاه با کفایت در مح داوری ، در ورت لزوم انجام می گیرد . ( مواد 3 و 14 و 15 قانون داوری ایران )
محل داوری Place of arbitrution
اهمیت مح داوری در برقرار کردن قانونی که داوری را اداره می کند ، lexarbitri ، در فصل 2 بحث شده است . گزینش محل داوری به طور مفصل تر در بخش 6 بحث می شود . تمام چیزهای لازم برای گفتن در اینجا این است که این انتخاب موضوع صرفاً جغرافیایی اجرایی نیست .
در جایی که برای داوری اصولی تبصره ای باشد ، برای گروهها الزاماً ضرورت ندارد که محل داوری انتخاب کنند ، چون قوانین بنیادین مربوطه به طور تغییر ناپذیر نحوه ی تعیین محل را بیان می کنند ( معمولاً بوسیله ی هیأت داوری یا توسط خود موسسه ) . با این حال ، محل داوری آنقدر مهم است که مطلوب است که گروهها به جای واگذاری آن به داوری ممکن یا گزینش صلاحیت توسط موسسه ی داوری ، آن را خودشان انتخاب کنند .
نا مشخص بودن گزینش محل داوری در توافق داوری می تواند هنگام فراخوانی دادگاه برای تفسیر آن توافق منجر به نتایج غیر قابل پذیرش گردد . این در داوری شامل جمهوری خلق چین و شرکت ایالات متحده رخ می دهد . این قرارداد تصریح می کند که اگر داوری ضروری بود و می بایست در شهر پکن انجام می شد آن گاه باید به کمیسیون داوری تجارت خارجی کنسول چین برای ارتقای تجارت بین المللی ، پکن در رابطه با قوانین آن موسسه تحویل شود . هر چند ، در قراردادی که محل را خالی گذاشته یک شرط مجزا وجود دارد . در چنین شرایطی ، دادگاه ایالات متحده برای دوره ی نهم حکم می کند که گزینش محل مبهم است و به طرفین استوار می دهد در کالیفرنیا تحت قوانین AAA داوری کنند . محل داوری در ماده 20 قانون داوری ایران تبیین شده است .
قانون قابل اعمال بر قرارداد
برای گروهها ضرورت ندارد که قانون قابل اعمال یا درستی از قراردادشان را به منظور ایجاد توافق داوری قابل اجرا انتخاب کنند . این را می توان بوسیله ی هیأت داوری انتخاب کرد ـ اغلب به عنوان یک مورد مقدماتی ـ اگر گروهها قادر به توافق نباشند . هر چند ، همانطور که قبلاً گفته شد ، گروهها باید برای توافق بر سر قانون درست قراردادشان در هنگام ورود به آن ، یا حداقل در زمان ارائه ی هر تبصره ای به داوری هر گونه تلاشی انجام دهند . برای این دلایل خوبی وجود دارد . یک دلیل این ات که اگر برای تعیین قانون درست به هیأت داوری واگذار شد ماههای زیادی طول می کشد و هزینه یزیادی در بر می گیرد . دلیل دیگر این است که گروهها ریسکی را کنترل می کنند که قانونی انتخاب خواهد شد که به طور کامل با روش پیش نویسی توافق نامه سازگاری ندارد .
اگر گروهها یک شرط سازمانی را انتخاب کنند ، لزومی به وارد کردن هر تبصره ی خاص طراحی شده برای تضمین این وجود ندارد که داوری در صورت عدم حضور یک گروه (معمولاً خوانده به ) قطعیت اقامه ی دعوا کند . قوانین داوری مؤسسه این نقطه را به طور کافی تحت پوشش قرار می دهد . همین قوانین مشابه در کشورهایی مثل انگلستان هم وجود دارد که برای عمل نیروهای حفاظتی توسط دادگاهها تبصره ی کافی تشکیل می شود . گرچه در بعضی کشورها به منظور جلوگیری از تأخیر لازم است و در بعضی دیگر مطلوب است تا برای موضوعات ذیل تبصره ی کافی در شرط داوری تشکیل شود :
ـ تضمین اینکه هیأت داوری برقرار می شود حتی اگر یک گروه نتواند همکاری کند ؛ و
ـ تضمین اینکه ، بمحض انتخاب ، هیأت داوری برای اقدام قانونی با ارجاع نیروی کافی خواهند داشت .
نمونه هایی از چنین تبصره ها در شرایط داوری منحصر به فرد توصیه شده و در این بخش ارائه می شوند . ( ماده 27 قانون داوری ایران راجع بع قانون حاکم بر ماهیت دعوی نکاتی مهمی را پیش بینی نموده است .
ج) عناصر اختیاری ( گزینشی ) Optionul elements
در کل ، تلاش برای تخصیص بعضی گفتمان ها به داوری و دیگر مناقشات تحت همان قرارداد برای دادخواهی عاقلانه نیست ، چون این می تواند منجر به توافق مقدماتی شود که یک مناقشه ی خاص بدان طبقه متعلق است ، همچنین به دو مجموعه از اقدامات قانونی منجر می شود ، یکی قبل از هیأت داوری و دیگری از دادگاه ملی . هر چند ، اگر چنین جداسازی ای مطلوب تلقی می شود ( برای مثال ، برای تصریح جمع آوری مبالغ نقدینگی توسط اقدامات قانونی در دادگاه ) شرط مناسب بسیار استنباط شود . اشکال بیان در بالا بحث شده است اما نکته ی اصلی برای گروههاست تا انواع مناقشه را تعیین کنند که نمی خواهند آنها را به داوری ارائه کنند ، اگر چیزی وجود داشته باشد ، و بعد برای این هدف بیان مناسب اتخاذ کنند . موضوعات دیگری که می توان به عنوان عناصر گزینشی در شرایط داوری در نظر گرفت زبان ( یا زبان های ) اقدامات قانونی داوری است ، و همین طور هر بعد اجرایی خاصی است که گروهها یا مشاوران شان در نظر می گیرند تا برای نوع مناقشه ی ناشی شده تحت قرارداد ویژه شان مناسب باشد .
زبان Language
برای زبان داوری هم معمول و هم منطقی است که زبان قرارداد باشد . در یک داوری بنیادین ، این یک موقعیت معمول است ، هر چند هیأت داوری برای سرپرستی زبانهای دیگر مورد استفاده یا اسنادی که به زبان اصلی آنها بدون نیاز به ترجمه ارائه شده اند ، قدرت عمل و آزادی دارد . گرچه ، ممکن است شرایط ویژه ای وجود داشته باشد که در آن گروهها بخواهند داوری را به زبانی غیر از زبان قراردادشان رهبری کنند .
گاهی اوقات یک قرارداد به دو زبان انجام شود ، هر کدام برای اینکه اصالت برابر داشته باشند . در چنین مواردی ، هر چند مشخصاً برای جناحها مطلوب است که زبان را در داوری انجام شده مشخص کنند ، می تواند آشکار باقی بماند . اگر در مورد زبان توافقی وجود نداشته باشد ، ترجمه ی همزمان در شنیدن داوری غیر قابل اجتناب می باشد . هر چند ، این می تواند احتمالاً هم زمان بر وهم گران باشد ، در داوری های تجاری بین المللی به بهترین وجه قابل پیشگیری است .
شرایط " ماده ی قضاوت " و " قانون دادگاه "
Intry of judgment" and " rule of court clauses
در ایالات متحده بسیاری از توافق نامه های داوری شامل یک تصریح سازی آشکار تا حدی است که قضاوت درباره ی رأی در هر دادگاه با کفایت رسیدگی به امور قضایی آغاز شود . بنابراین برای مثال ، مدل شرط داوری توصیه شده توسط AAA نتیجه گیری می کند "و قضاوت درباره ی رای صادره توسط داوران می تواند در هر دادگاه دارای دادرسی وارد شود . "
تبصره ثانوی و قدیمی تر ، که هنوز در بعضی توافق نامه های داوری دریایی یافت می شود ، می گوید که برای اهداف اِعمال رای توافق داوری یک " قانون دادگاه " می سازد .
این تبصره در جستجوی تسهیل داوری هستند ، با مشخص کردن اینکه توافق داوری و رأی می تواند با دادگاه دادرسی با کفایت اعمال شود . هر چند دادگاه می تواند قدرتی مستقل از توافق طرفین داشته باشند ، کاربرد " ماده ی قضاوت " در جایی توصیه می شود که داوری احتمالاً در ایالات متحده اتفاق بفتد " ... در آمیختن تبصره ی ماده ی قضاوت در توافق داوری به منظور جلوگیری از چالش قابل توصیه است که حذف آن نشان دهنده ی هدف جناحها برای استثنا قایل شدن هر روش دادگاهی در رأی دادگاه است . این موضوع در ماده 21 قانون داوری ایران پیش بینی شده است .
د) دیگر موضوعات اصولی Other Procedurul matters
لازم است موضوعات اصولی دیگر فقط در یک شرط ویژه ی داوری یا در جایی تحت پوشش قرار گیرد که جناحها بخواهند به شدت داوری ابعاد خاصی از قوانین مؤسسه ی داوری اتخاذ شده توسط آنها در شرط داوری شان منحف شوند . یک نمونه جایی است که جناحها قوانین داوری UNTTRAL را انتخاب کرده اند ، اما از داور ماظر می خواهند طوری رأی دهد که انگار وی تنها داور در شرایطی است که رأی اکثریت امکان ندارد .
طرفین همچنین ممکن است بخواهند در مورد قدرت ویژه ی هیأت داوری مشورت کنند چیزی که معمولاً تحت قوانین کنترل داوری یا تحت قوانین مرتبط با مؤسسه ی داوری وجود ندارد . این قدرتهای بیشتر می تواند اساسی باشد ، که در آن آنها برای تصدیق راه حل هایی که در غیر این صورت وجود ندارد رسیدگی هیأت داوری را عرضه می کنند . برای مثال ممکن است برای دستور دادن به یک جناح برای تأمین امنیت در رابطه با میزان گفتمان ، یا بوسیله ی پرداخت آن در حسابی خاص به نام هیأت داوری ، یا در حساب پس انداز سند تضمینی دیگر ، بدان قدرت داد ؛ یا می توان برای بیان رأی در هر پول در گردش ، در قدرت تصمیم گیری هیأت طوری به آن قدرت خاص داد ؛ یا برای بخشیدن آسیب های جزایی یا سود مشترک .
هر چند ، اخیراً ، با توافق جناحها صرفاً مرتبط با موضوعات شیوه ای قدرتهای بیشتری به هیأت داوری می توان اعطا کرد یک نمونه تبصره ای جزء به جزء مربوط به مکانیسم بازرسی موضوع مناقشه ، و نقش کارشناسان ( چه انتصاب شده بوسیله ی هیأت داوری یا توسط خود جناحها ) در آن رابطه می باشد . مال دیگر اعطای قدرت به هیأت داوری برای جلوگیری از حق گروه در مطالبه مدرک کارشناسی می باشد .
وقتی قدرت و اختیارات نوع فوق الذکر به هیأت داوری اعطا می شود ، آنها فقط تا حد مجاز شمرده شده ی قانون عملی به طور معتبر می توانند عمل کنند . بنابراین ، اختیار اعطای سود مشترک ، ذکر شده در بالا ، بوسیله ی بعضی سیستمهای دستگاه قضایی به عنوان غیر قابل پذیرش تلقی می شوند تبصره های طراحی شده برای اعطای قدرت بیشتر به هیأت داوری در شرایط داوری با تکرار کمتری نسبت به توافق نامه های تسلیم پذیری دیده می شود ، پیش بینی دقیق آنچه اختیارات اضافی تا هنگام به وجود آمدن واقعی مناقشه مناسب است دشوارتر می شود .
هـ ) شرایط یکسان One off clauses
همانطور که قبلاً ذکر شد ، وقتی محل داوری در کشوری است که یک سیستم کاملاً پیشرفته ی کنترل دستگاه قضایی دارد ، یک شرط ساده مثل " داوری در لندن " به طور تکنیکی کافی است . گر چه به جناحها بیشتر توصیه می شود ، بخصوص اگر آنها تصمیم گرفته باشند داوری ویژه ای را تصریح کنند ، به شرط داوری شان بیشتر توجه کنند .
شرط ساده ـ تک داور
ساده ترین شرطی که برای داوری ویژه توصیه می شود در خطوط ذیل آمده است :
* هر مناقشه یا مباحثه ی ناشی از این توافق باید تک داور ارجاع و توسط او تعیین شود .
* داور باید توسط توافق ما بین جناحها یا ، در عدم حضور توافق ، توسط ( مقام منتصب شده ) گمارده شود .
* هر گونه از چنین داوری باید در ( محل ) برگزار شود .
* شیوه ای که باید از آن تبعیت شود باید مورد توافق جناحها باشد ، یا در عدم توافق داور آن را تعیین کند .
* در شرایط عدم حضور هر جناح در رابطه با هر دستور شیوه ای داور باید برای اقدام قانونی با داوری و اعلام رأی خود اختیار داشته باشد .
همچنین ممکن است جناحها بخواهند گزینشی از شرط داوری درهم بیامیزند اگر در قرارداد اصلی ذکر نشده باشد یا در نظر گرفته می شود قانون درستی از توافق داوری که از قانون درست قرارداد متفاوت است ، داشته باشد .
شرط هم ارز ـ سه داور
ورژن هم ارز برای هیأت داوری سه داور به شرح ذیل است :
1) هر مناقشه یا مباحثه ی ناشی از توافق باید توسط داوری در (محل) ارجاع و تعیین شود .
2) هیأت داوری باید مرکب از سه نفر باشد که به شرح ذیل انتصاب شده باشند :
(i) هر جناح باید یک داور کاندید کند ، و دو داور منتصب شده به این روش باید داور سومی را تعیین کنند که به عنوان نماینده ی هیأت داوری عمل کند ؛
(ii) اگر هر جناح نتواند ظرف مدت 30 روز از دریافت آگهی کاندید سازی داور توسط جناح دیگر داوری را کاندید کند ، چنین داوری باید با درخواست آن جناح توسط مقام انتصاب تعیین شود ؛
(iii) اگر دو داور کاندید جناحها نتواند برای داور سوم ظرف سی روز از انتصاب داور دوم به توافق برسند ، داور سوم باید در کاندید سازی ( مقام انتصاب ) در درخواست کتبی هر جناح تعیین شود ؛
(iv) در صورت وجود خلاء بدلیل مرگ ، استعفا ، عدم پذیرش کار ، یا عدم توانایی در انجام وظایف ، جای خالی به روشی که آن داور در اصل انتخاب شده بود ، پرمی شود .
3) شیوه ی مورد تبعیت باید مورد توافق طرفین باشد یا ، در عدم توافق ، توسط هیأت داوری تعیین شود .
4) در صورت عدم حضور هر جناح به لحاظ هر دستور شیوه ای هیأت داوری باید برای اقدام قانونی با داوری و تسلیم رأی خود اختیار داشته باشد .
5) هر حکم یا تصمیم شیوه ای هیأت داوری در صورت لزوم باید با رأی اکثریت باشد و ، در صورت عدم اجماع اکثریت ، داور ناظر باید طوری معین سازی اش را انجام دهد که یک تک داور است .
همان طور که در رابطه با شرط تک داوری ذکر شد ، جناحها ممکن است بخواهند گزینشی از تبصره ی قانونی با شرط داوری اصلی تر تلفیق کنند .
شرط جزئی و دقیق Detuihed clause
یک مثال از یک تبصره ی پیچیده تر ، جایی که طرفین ایده ی روشنی از شیوه ی سرپرستی داوری دارند . ( بخصوص جایی که شرایط نیازمند به تبعیت از جدول زمان بندی شده است ) در فهرست 1 آمده است . شرایط مدل توصیه شده برای مؤسسات داوری مختلف و شرط مدل پیشنهاد شده برای تلفیق قوانین IBA در فهرست B تنظیم شده است .
6ـ توافقات برای ( رسیدگی ) Submission agreements
موقعیت طرفین و مشاوران شان در پرداختن به توافق های تقدیم ( رسیدگی ) به طور ریشه ای از آنچه در هنگام نوشتن شرط داوری در قرارداد وجود دارد ، متفاوت است . اول ، مناقشه ای بین طرفین به وجود آمده است ؛ و معمولاً این بدان معناست که عنصری خصمانه در روابط آنها وجود دارد . رضامند ( یا حداقل رضایت ) موجود در تنظیم قرارداد ، وقتی که هر دو طرف انتظار نفع دو سویه داشته باشند ، مدت زیادی دوام ندارد . دوم ، از دیدگاه تکنیکی ، مشاوران حقوقی نوع مناقشه ای که با آن مواجه اند را می دانند . اگر آنها در کارشان تجربه داشته باشند ، آن گاه قادر خواهند بود که داوری را طوری سازمان دهند که در نهایت کارایی به مناقشه بپردازند .
در این نکته منافع طرفین هم مکمل و هم متضاد است . آنها مکمل اند ، چون جناحها معمولاً می خواهند مناقشه ی شان به طور خصوصی حل شود ، و تا حدی امکان اقتصادی باشد . هر چند ، جناحها همچنین منافع متضاد دارند ، در آن مدعی معمولاً یک تصمیم فوری می خواهد در حالی که مدعی علیه اغلب تصور می کند تأخیر به نفع اوست . مدعی علیه ( مثل متهم در اقدامات قانونی دادگاه ) قاعدتاً بیشتر بازنده است تا برنده ؛ و پرداخت تأخیری ممکن است ارزان تر از پرداخت آنی باشد . هر چند ، باید در ذهن داشته باشید که مدعی به رأی سود به نفعش تا حدی غرامت می گیرد . به علاوه ، تأخیر معمولاً فقط با صرف هزینه بدست می آید ـ برای مثال در تعیین مسائل مقدماتی و غیره ؛ در پایان روز ، مدعی علیه ناموفق محکوم به پرداخت هزینه های داوری می شود ، بخصوص اگر تصور شود که مدیریت وی به شدت به آنها کمک کرده است .
شبکه ی نابسامانی منافع مکمل و متضاد ، که برای گره گشایی زمان بیشتری می طلبد ، بدان معناست که مذاکرات توافق رضایتی برای حل مناقشه ی موجود می تواند یک فرآیند طولانی باشد . بیشتر به اعمال فشار یک جناح بر دیگری ( معمولاً مدعی بر دیگری ) بستگی دارد ، در مورد عملی که وی می تواند با ابزارهای دیگر علیه متهم انجام دهد ؛ برای مثال ، اگر داوری رمحدوذه ی اختیار مدعی برای کسب دستور دادگاه در توقیف دارایی های مدعی علیه ( متهم ) در رسیدگی های مختلف باشد ، این معمولاً برای توافقی دوره های توافق رضایتی بدون تأخیر غیر منطقی به عنوان یک محرک اساسی بر متهم عمل می کند .
ب) عناصر توافق رضایتی ( تقدیم رسیدگی )
توافق رضایتی مثل شرط داوری همان اهداف اساسی را دارد : در نتیجه ، عناصر اصلی هم همانها هستند . اولین تفاوت این است که شیوه ی مورد تبعیت هیأت داوری در توافق نامه ی رضایتی به طور چشمگیری مفصل تر و دقیق تر تنظیم شده است . این به خاطر دلیل است : اولین دلیل کارآمدتر کردن شیوه ی داوری است . در مراحل اولیه ی یک مناقشه ، جناحها بیشتر از هیأت داوری در مورد مسأله می دانند ؛ بنابراین برای آنها بهتر است به جای واگذاشتن تعیین شیوه توسط هیأت داوران خود در مورد آن به توافق برسند . دوم ، جناحها ممکن است بخواهند از ادامه ی بعضی " فعالیت جانانه ی " هیأت داوری جلوگیری کنند چیزی که برای جناحها به شدت دردسر ساز یا پر هزینه می باشد . با این حال مضراتی در تنظیم تبصره های بسیار دقیق در رابطه با شیوه ی کار وجود دارد ، چون اگر بنا به دلایلی شیوه های توافقی به شدت پیروی کننده نباشد رأی را به احتمال چالش می گشاید .
این در مورد پیش از دادگاه فرجام ایالت کانتون باسل زخ داد . اجرای رأی توسط داور آلمانی رد شد چون شیوه ی اتخاذ شده مربوط با توافق جناحها نبود . یک فروشنده ی سوئسیس با داوری توافق کرده بود که در هامبورگ برگزار شود ، که در آن توافق داوری تصریح کرد که تمام مناقشات در یک و همان اقدامات قانونی داوری برگزار شود . " داوری در حقیقت در دو مرحله انجام شد ؛ اول ، یک داوری کیفی ( معین شده توسط دو کارشناس ) و بعد از آن داوری به سه داور . فروشنده ی سوئیسی در هیچ یک از این مراحل شرکت نکرد . هر چند در هامبورگ متداول شد از این شیوه تبعیت نشود ، دادگاه سوئیس حکم داد که این بر خلاف توافق جناحها است و بنابراین حکم غیر قابل اجرا بود .
پیش نویس توافق
نکات عمده ای که باید در پیش نویس توافق در نظر گرفته شوند عبارتند از :
ـ تعریف مناقشات با ارجاع به داوری
ـ برقراری هیأت داوری
ـ تبصره ای برای پر کردن جاهای خالی
ـ اختیار برای هیأت داوری به منظور انجام اقدام قانونی در صورت عدم حضور یک طرف
ـ ارجاع به قانون قابل عمل به مسائل اساسی اینکه آیا داور به عنوان دوست مهربان عمل می کند یا نه
ـ محل داوری ( احتمالاً به هیأت برای شنیدن و مذاکره در جای دیگر اختیار خاص داده می شود . )
ـ اختیار عمل برای انجام بازرسی های سایت
ـ زبان داوری
ـ موضوعات شیوه ای که جناحها بر آن توافق کرده اند ـ مثل توالی اقدامات ( بیان ادعاها ، دفاع ، دادخواست متقابل ، پاسخ و دفاع به دادخواست متقابل به علاوه ی زمان نما )
ـ تبصره ای که هیأت داوری ( در معرض هر تبصره ی حکمی ) شیوه ی مورد تبعیت را تا حدی تعیین می کند که مورد توافق جناحها نباشد .
ـ هر تبصره ی مورد توافق تا ایجاد اسناد مربوطه ؛
ـ تبصره ای برای شنیدارهای شفاهی
ـ تبصره ای برای فراخوانی شاهد
ـ تبصره ای برای گمارش کارشناسان ( چه توسط جناحها ، یا توسط هیأت داوری ، یا هر دو )
ـ تبصره ای برای جناحها تا توسط وکیلان یا کار گزاران بیان شود .
ـ تبصره ای برای آرای موقت
ـ هر محدوده ی زمانی که در آن رأی باید حکم شود ، اگر این توسط قانون قابل عمل لازم است .
ـ تبصره ای برای هزینه ها ، احتمالاً شامل دستوراتی برای امنیت هزینه ها که توسط جناحها ارائه می شود ؛
ـ تبصره ای برای اینکه آیا رأی توسط رأی اکثریت صادر می شود ( آیا داور ناظر باید رأی سرنوشت ساز داشته باشد ، اگر نه اکثریت تکوین می یابد . ) ؛
ـ تبصره ای که رأی باید نهایی و قطعی باشد ، در حالی که به تعویق انداختن حق منبع به هر دادگاهی تا به حال به لحاظ قانونی مجاز است .
این لیست لزوماً دقیق و کامل نیست . دیگر موضوعات در بافتار مورد خاص شمول را تضمین می کند . یک توافق نامه ی رضایتی بر خلاف شرط داوری ، برای تعیین مناقشه یا مناقشات خاص ما بین گروهها در یک زمان " مناسب " است . فاکتورهای خاص از تأسیس هیأت داوری یا محل خاص ( یا محل ها ) ناشی می شود که در آنها داوری ، در حال برگزاری می تواند مورد توجه قرار گیرد .
غیر از چنین موضوعات مشخص و بسیار مهم مثل برقراری محل داوری ، تضمیت توافق نامه ی رضایتی ویژه اهمیت دارد که تبصره ی کافی برای قدرت دادن به داوری برای اقدام قانونی در قطعیت عدم حضور جناحها ، یا مرگ یا استعفای یک یا چند داور نوشته می شود . در یک داوری تک داوری موردی ، برای اعتماد و تکیه کردن کتاب اساسی قانون وجود ندارد ؛ و با این حال قانون عملی برای داوری در این شرایط یاری گر می باشد ، بهتر است ریسک نشود .
ج : داوری Turrif
داوری Turrif مثالی کلاسیک از داوری تک موردی را تصریح می کند که اگر توافق رضایتی در این ابعاد ناکافی باشد بیهوده می باشد ، چون طی دوره ی اقدام قانونی دو تا از سه داور گمارده شده استعفا می کنند و مدعی علیه عقب نشینی می کند ، در حالی که به داوری اجازه می دهد به عنوان غیبت داوری اقدام کند .

جرم ها
این مناقشه در نتیجه ی ساختار Aswan High Dam در مصر علیا به وجود آمد . دولت سودانی تعهد کرده بود که مردم Wadi Halfa و دیگران را از زمینهای سیل زده ای که پشت سد خانه ساخته بودند ، دوباره مستقر کند . هر چند ، پیشرفت در ساخت شهر و روستاهای جدید کند بود و دولت قرارداد را خاتمه داد . دولت از تأخیر از سوی Turrif شکایت کرد . Turrif شاکی شد که بدلیل نقص تصمیمات ، مواد اولیه ، ابراز و تجهیزات ساخت و غیره نتوانسته اند از سریعتر پیشرفت کنند و این مشکل به راههای حمل و نقل ناکافی به و از بندر سودان اضافه می شد .
محل داوری Place of arbitration
طرفین توافق کردند که مناقشات باید برای برگزاری در قصر صلح در لاهه به یک داوری تک موردی ارجاع شود . یک توافق رضایتی استنباط شد و دادگاه موقتی داوری محل خود و سازمانش را برای اهداف داوری در موقعیت جناحها تعیین کرد . هیأت داوری در آغاز مشتمل بر یک قاضی سودانی بود که توسط دولت تعیین شده بود ؛ یک وکیل انگلیسی ، که توسط Turrif تعیین شده بود و یک وکیل کانادایی به عنوان داور ناظر ، به درخواست جناحها توسط رئیس دادگاه بین المللی گمارده شده بود .
طی دوره ی اقدامات قانونی داوری تعدادی از وقایع رخ می دهد ، هر یک از آنها باید به طور مؤثر اقدامات قانونی را خاتمه دهند . اول ، داور ناظر کناره گیری شده به خاطر عدم سلامت ؛ دوم ، دولت یودانی به خاطر سؤالات سیاسی از اقامه ی دعوی عقب نشینی کرد ، به این علت که پرسشهای سیاسی را موجب شده بود ( در مورد به اصطلاح روابط افریقای جنوبی Turrif ) و این برای موضوعاتی از این دست مناسب نبود که در یک داوری تجاری مناظره شود ، و در نهایت داور سودانی نتوانست در تاریخ ثبت شده برای بازپرسی شفاهی حاضر شود .

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله   53 صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

دانلود مقاله شرط و بررسی ان

اختصاصی از فی موو دانلود مقاله شرط و بررسی ان دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 فقها و اندیشمندان شیعه نگرش خاصی نسبت به مسئله شروط و ذکر آن در عقود و آثار ناشی از آن و همچنین مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اینکه قانون مدنی ما نیز برگرفته از فقه امامیه می‌باشد این اهمیت بنحو شایسته‌ای در بحثها و استدلالات حقوقی و کتب حقوقدانان ملموس می‌باشد براساس نظر مشهور در بین فقهاء تعهد ابتدائی الزام آور نیست و تعهدی موثر و الزام‌آور است که در قالب عقود معین ابزار شود و یابصورت شرط در ضمن عقد معین در آید. با وضع ماده 10 قانون مدنی تشکیل هر قرار دادی در صورتی که مخالفت صریح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پیروی از فقهای امامیه فصل جداگانه ای بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.
واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال می‌شود و در هر یک معنایی مخصوص دارد در این تحقیق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقی و فقهی آن به معنای تعهدی تبعی است که توسط متعاقدین ایجاد می‌شود . در فقه امامیه مشهور است شرط باید در متن عقد ذکر شود تا الزام‌آور باشد در قانون مدنی ایران نیز مستفاد از مواد 238 و 242 نیز ظاهراً این گرایش به چشم می خورد.
قبل از ورود به بحث ماهیت حقوقی شرط عقد لازم میدانم که در خصوص انواع شروط مختصر اشاره ای داشته باشم در این رابطه ما با دو مسئله روبرو هستیم اول: شرطی که قبل از عقد ذکر می‌شود, ولی در متن عقد بدان تصریح یا اشاره نمی‌شود دوم : شرطی که نه پیش از عقد و نه در متن عقد هرگز ذکر نمی‌شود لیکن از اوضاع و احوال قرارداد و یا از عرف و عادت رایج وجودش کشف می‌شود دسته اول شرط بنائی و دسته دوم را شرط ضمنی عرفی می نامند و البته هر دو دسته را به سبب آن که در متن عقد ذکر نمی‌شود روی هم رفته شرط ضمنی می خوانند در برابر شرط صریح وجود دارد که در متن عقد ذکر می‌شود شایان ذکر است که دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی در مورد این تقسیم با دیدگاه حقوق خارجی متفاوت است در آن نظام تقسیم شرط به صریح و ضمنی به اعتبار ذکر و عدم ذکر آن است اما در فقه اسلامی به اعتبار ذکر آن در متن عقد است.
«به ظاهر اولین فقیهی که موضوع شرط و مباحث مرتبط با آن را به گونه‌ای مستقل و مبسوط گردآوری کرده و به تحلیل و بررسی آن پرداخته، شیخ انصاری است ایشان در کتاب ارزشمند مکاسب گفتاری را به بحث و بررسی شروط اختصاص داده است در بخشی از آن به شرایط صحت شرط پرداخته و یکی از شرایط صحت را لزوم ذکر شرط در متن عقد دانسته است ولی به همین مناسبت شرط بنایی را به لحاظ عدم ذکرش در عقد طرح و بررسی نموده است .»
در این مقال مختصر سعی می‌شود ماهیت شرط عقد از منظرهای مختلف بررسی و جایگاه آن در قانون مدنی و قراردادها و نظریه های ابزاری در خصوص موضوع بررسی شود و با توجه به روابط حقوقی و نیازهای اجتماعی در رابطه با شرط ضمن عقد بررسی های لازم صورت گیرد. امید است در این راه از راهنمائیها و ارائه طریق و رفع ایراداتی که بدون شک در این تحقیق از ناحیه حقیر محتمل است بتوانم از محضر استاد گرانقدر و تجارب ارزنده ای که حاصل سالها تدریس در دانشکده حقوق و حضور در مجامع و نهادهای علمی و حقوقی و بین المللی می‌باشد بهره لازم را بگیرم.

مبحث اول- معانی و مصادیق شرط
شرط واژه ای عربی است که جمع آن شروط , شرایط و اشراط می‌باشد شرط در اصطلاح لغت به معنای الزام و التزامی است که در ضمن یک عقد مندرج است .
«الشرط الزام الشی و التزامه فی البیع و نحوه »
«در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعریف شده و درهمان لغت نامه به نقل از منتهی الارب گفته شده به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق کردن چیزی بر چیز دیگر است»
شرط در اصطلاح شرعی به معنای عهد آمده است مانند شرط الناس که به معنای عهد الناس یا شرط الله به مفهوم عهدالله است در بعضی روایات شرط به معنای خیار نیز آمده است.
دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوقی بند 3043 شرط را از دو منظر عنوان نموده است.
الف-امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده , حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاًَ یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید (ماده 222 به بعد ق.م)
ب- وصفی که یکی از طرفین عقد , وجود آنرا در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف, محتمل الوقوع در آینده باشد «ماده 235 ق.م» این شرط را شرط صفت گویند.
از نظر فقهی نیز گفته است شرط در فقه بمعنای مطلق تعهد «اعم از ضمن عقد یا بطور مستقل و جدای از عقد» است بهمین جهت شرط را بدو قسمت تقسیم می کنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائی.
از نظر علم اصول فقه نیز شرط هرامری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد و در تعریف آن گویند:«الشرط مایلزم من عدمه العدم ولایلزم من وجوده الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط بوجود نمی آید ولی اگر شرط بوجود آید بتنهائی برای ایجاد مشروط کافی نیست.
شیخ انصاری در کتاب مکاسب برای شرط دو معنای عرفی قائل شده است
الف- مطلق الزام و التزام, خواه در ضمن عقد مندرج باشد یا نباشد که در نتیجه اطلاق شرط بر تعهد ابتدائی نیز حقیقی خواهد بود نه مجازی.
ب- آن چه که از عدمش, عدم لازم آید, خواه از وجودش وجود لازم آید یا نیاید در این معنا شرط اسم جامد است و بصورت قهری اشتقاق شارط و مشروط از آن خلاف قاعده خواهد بود.
از نظر سید محمد کاظم طباطبائی یزدی شرط به معنای مطلق جعل نیست بلکه بدنبال خود التزام می آورد و موجب ضیق بر مشروط علیه می گردد.
از نظر عبدالله مامقانی شرط صرفا به معنای «ربط» است و از دیدگاه محقق اصفهانی «کمپانی» شرط به معنای لزوم است که گاهی جعلی و قراردادی است و گاهی تکوینی است محقق ایروانی نیز می گوید شرط در عرف تنها یک معنا دارد و آن عبارت است از تقید چیزی به چیز دیگر لیکن تقید گاه واقعی است مانند تقید معلول به علت و گاه اعتباری و به سبب جعل جاعل است همان گونه که در شرط ضمن عقد است مانند عقد بیع که عاقد آن را به امر مخصوصی ربط میدهد به این امر اصطلاحاًشرط گویند )
آیت ا... خوئی برای شرط معنای واحد «ربط و اناطه» را مطرح کرده و می‌گوید اناطه گاهی تکوینی و گاهی جعلی شرعی است و امام خمینی مثل شیخ انصاری شرط مشترک لفظی بین دو معنا یعنی الزام و التزام در ضمن معامله, خواه عنوان الزام یا شرط صریحاً در ضمن عقد درج شود خواه به حمل شایع شرط شود و نیز آن چه که بر او چیز دیگری تکونیا یا تشریعاً معلق شده باشد بیان می کند.
شرط در اصطلاح حقوق به اموری اطلاق می‌شود که صحت و اعتبار عقود بر آن متفرع است و در ماده 190 و مواد دیگر آمده است مثلاً مشروعیت جهت معامله یا معلوم بودن مورد معامله, شرط صحت عقد است زیرا صحت عقد به آن بستگی دارد معنی دیگر شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد
شرط در روایت معروف نبوی(المومنین عند شروطهم) که در فقه مورد استناد بر لزوم عقود و تعهدات قرار می‌گیرد به همین معنی به کار رفته است معنی دیگر شرط که اخص از معنی قبلی است عبارت است از تعهد فرعی که ضمن یک قراردادمندرج می‌شود در این تحقیق شرط در معنی اخص آن مورد نظر است بطور کلی با مداقه در مواد قانون مدنی معلوم می‌شود که اصطلاح شرط در این قانون به یکی از سه معنی به کار می رود:
1- گاهی منظور فقط تعهد و حدود آن است بدین معنی که توجهی به شرط ضمن عقد و غیره ندارد بلکه برای تعیین مقدار و یا نوع تعهد هر یک از طرفین و الزامات آنها از کلمه شرط استفاده می‌شود از جمله کاربرد این مفهوم ماده 344 ق.م که مقرر می دارد «اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم بیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است» و ماده 349 ق.م که مقرر میدارد ْمشتری باید ثمن را در موعد و در محل و بر طبق شرایطی که در عقد بیع مقرر شده است تادیه نماید و غیره را می توان بر شمرد لازم بیادآوری است که در فقه هم گاهی از شرط همانگونه که گفته شده صرف تعهد و الزام است و توجهی بر مفهوم اصلاحی شرط ضمن عقد نمی شود.
2- گاهی منظور از شرط در قانون مدنی عناصر و مبانی اساسی تعهد و قرارداد است که بدون آنها علی الاصول تعهد و قرار داد ایجاد نمی گردد و به عبارت دیگر ساختمان اصلی یک عمل حقوقی, شرط نامیده می‌شود مانند ماده 190 ق.م که مقرر میدارد (برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
الف- قصد طرفین و رضای آنها
ب- اهلیت طرفین
ج- موضوع معین که مورد معامله باشد
د- مشروعیت جهت معامله
در این ماده هر یک از چهار عنصر اساسی معامله, یک شرط برای تحقق قرارداد دانسته شده یا در ماده 191 ق.م که می گوید «قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به آن قصد کند عقد را تحقق می بخشد» یا ماده 1065 ق.م که مقرر میدارد «توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است» و ماده 1067 ق.م که می گوید «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص دیگر شبهه نباشد شرط صحت نکاح است» یا ماده 1266 که می گوید «در مقرله اهلیت شرط نیست» و مواد دیگر
در بعضی موارد منظور از شرط , یک رکن اساسی معامله نیست بلکه قید و یا وصف زایدی است که علاوه بر ارکان اصلی عقد باید در بعضی عقود موجود باشد مانند قبض که در بعضی از عقود معین شرط صحت است موادی که در آنها شرط به این معنا به کار رفته است عبارت است از ماده 47 ق.م «در حبس اعم از عمری و رقبی و غیره قبض شرط صحت است» یا در بیع صرف «بیع طلا و نقره» ماده 364 ق.م مقرر میدارد در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع, و در موارد دیگر که شرط به صورت منفی در این معنی به کار رفته است مانند ماده 732 ق.م در مورد رهن که می گوید «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست« ماده 59 ق.م می گوید «در وقف, اگر مال موقوفه به قبض موقوف علیه داده نشود وقف تحقق پیدا نمی کند» و در ماده بعد می افزاید «در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می‌شود ماده 728 ق.م (در صحت حواله ملائت محال علیه شرط نیست» یا ماده 690 ق.م «در ضمان شرط نیست ضامن مالدار باشد ماده 374 ق.م «در حصول قبض اذن بایع شرط نیست...» به این معنی منظور از شرط , شرط صحت است بیشتر به مسئله قبض مورد معامله مربوط می‌شود زیرا در بعضی از عقود «مانند وقف, حق انتقاع, رهن و هبه» مورد معامله مربوط باید به قبض طرف دیگر داده شود و به عبارت دیگر قبض شرط صحت معامله است
3- در آخر آنچه مورد بحث ماست و درباره آن به تفصیل سخن خواهیم گفت شرط به معنی تعهد تبعی است یعنی علاوه بر تعهدات اصلی موضوع عقد, تعهداتی هم با توافق صریح و ضمنی متعاملین به نفع یکی از طرفین و یا به نفع ثالث ایجاد می گردد که با این معنی شرط ضمن عقد گفته می‌شود و بحث درباره شرط ضمن عقد و مصادیق و موارد مربوط به آن موضوع این تحقیق است.

مبحث دوم – شروط ابتدایی و شروط تبانی
یکی از شرایطی که فقها برای اعتبار صحت شرط ضمن عقد ذکر کرده اند این است که این شرط واقعا در ضمن عقد آمده باشد و بنابراین شروطی که خارج از عقد واقع می‌شود ارزش ندارد خواه این شروط به عقدی ارتباط پیدا کند و یا هیچگونه ارتباطی پیدا نکند برای توضیح مطلب می افزائیم که آنچه در این مبحث مورد بحث است شروط ابتدایی یا شروط بدوی از یک طرف و شروط تبانی یا بنایی از طرف دیگر است. و علاوه بر آن سعی می شود اقسام دیگر شهود نیز به اختصار مورد بررسی قرار گیرد.
1- شروط ابتدائی : این گونه شرط و بحث از آن در رابطه با نظام پذیرفته شده امروزی قانونی دایر بر آزادی قراردادها تقریبا بی فایده است بنابراین پیش از این که ثمره عملی داشته باشد ارزش تحقیقی تاریخی خواهد داشت این اصطلاح همیشه و همه جا و بخصوص در باب تعهدات مطرح می‌شود عده ای از فقها معتقدند که در حقوق اسلام شروط ابتدایی اعتبار ندارد, بنابراین بحث از آزادی قراردادها و کلیات تعهدات در این زمینه بی فایده است و فقط می توان در قالب عقود معین سخن گفت که در اینجا مناسب است تا در کلیات بحث از شروط تا حدودی که به دارازا نکشد مفهوم این اصطلاح و منظور از آن را روشن نماییم و ببینیم آیا واقعا شروط ابتدایی در حقوق اسلام معتبر نیست؟
ابتدا باید توجه داشت منظور از شروط ابتدائی یا شروط بدوی, شروطی است که در ضمن عقد نیامده باشد بلکه بطور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد «مراد تعهد یک طرفی است و آن تعهدی است لازم که شخص به قصد یک طرفی خود علیه خود ایجاد می کند از نظر فقها شرط ابتدائی باطل است »
ممکن است به غلط تصور شود که شرط ابتدائی شرط غیرمذکور در عقد است در حالیکه شرط غیرمرتبط با عقد می‌باشد بر این اساس چه بسا شرطی در متن عقد ذکر شود اما شرط ابتدائی باشد چنان که سید یزدی می گوید اگر بایع در ضمن عقد بیع مثلا تعهد کند که لباس مشتری را بدوزد, اما تعهد مزبور هیچ ارتباطی با بیع نداشته باشد, بگونه ای که بتوان آن را جز مبیع شمرد و تخلف از آن را موجب خیار دانست شرط ابتدائی می‌باشد پس شرط ابتدائی , شرطی است که ارتباطی, با عقد ندارد, گرچه در ضمن عقد به گونه ای مستقل ذکر شود به عکس ممکن است شرطی در متن عقد ذکر نشود اما به لحاظ علقه و ارتباطی که با عقد دارد شرط ابتدائی نباشد مانند شرط بنائی چنان که دکتر لنگرودی می گوید: هر شرط که بموجب عقد به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد شرط ضمن عقد نامیده می‌شود ولو آن که مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد در مقابل , شرط ابتدائی استعمال شده است
از دیدگاه دکتر کاتوزیان نیز به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‌شود که در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف, بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد, خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند آنچه اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن زیرا نیروی قصد مشترک این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد پس اگر شرطی را که ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد, باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدائی شمرد
2-شرط تبانی یا بنایی: نتیجه این حکم که شرط وقتی اعتبار دارد که ضمن عقد درج شده باشد این است که شروط ذکر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد تعریف شرط تبانی هم همین است و می توان گفت شرط تبانی تعهداتی است که در مذاکرات است پیش از عقد به صورت مذاکره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است 

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله 37   صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

مقاله اوراق اجاره به شرط تملیک دولتی ، جایگزینی برای اوراق قرضه

اختصاصی از فی موو مقاله اوراق اجاره به شرط تملیک دولتی ، جایگزینی برای اوراق قرضه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مقاله اوراق اجاره به شرط تملیک دولتی ، جایگزینی برای اوراق قرضه

تعداد صفحات:15

فرمت فایل: word

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا، ابزارهای سیاست پولی دچار دگرگونی شد. «عملیات بازار باز» یا «انتشار اوراق قرضه»، که امروز از مهمترین ابزارهای سیاست پولی به شمار می‌آید، به علت مبتنی بودن بر بهره با مشکل قانونی مواجه و از شمار ابزارهای سیاست پولی حذف شد. به دنبال این تحول صاحب نظران پول و بانکداری و اقتصادانان مسلمان به فکر طراحی ابزارهای جایگزینی افتادند که قابلیت و کارایی اوراق قرضه را در نظام بانکداری ربوی داشته باشد.
در این مقاله بعد از تبیین جایگاه و اهمیت «عملیات بازار باز» در انجام سیاستهای پولی به نقد و بررسی ابزارهای جایگزین پیشنهاد شده پرداخته و در پایان ابزار جدیدی پیشنهاد می‌کنیم.
۲- اهمیت عملیات بازار باز
زمانی مقامات پولی بانکهای مرکزی، سیاست تنزیل را مهمترین ابزار سیاست پولی می‌دانستند. بانکها سفته‌های مشتریان خود را تنزیل می‌کردند و سپس آنها را برای دریافت وجه نقد جدید به بانکهای مرکزی می‌سپردند. به این وسیله هم بانکهای تجاری پاسخگوی تقاضای اعتبار تولیدکنندگان بودند و هم سیاست گذاران پولی(با تغییر در نرخ تنزیل مجدد) حجم اعتبارات بانکی و به دنبال آن حجم پول در اقتصاد را کنترل و هدایت می‌کردند. این ابزار اگرچه نسبت به تغییر نرخ ذخیره قانونی، با وقفه زمانی کمتری اثر خود را بروز می‌دهد، ولی با وقفه زمانی قابل توجهی بر متغیرهای اقتصادی است و توان مقابله سریع با ادوار تجاری را ندارد. در این میان سیاست انتشار اوراق قرضه به دلیل سرعت تأثیرگذاری و انعطاف‌پذیری فوق‌العاده، می‌تواند هر زمان و به هر میزان مورد استفاده قرار گیرد. بانک مرکزی با فروش اوراق قرضه به بانکهای تجاری، ذخایر آنها و در نتیجه قدرت وام دهی آنها را هر قدر که بخواهد کاهش می‌دهد؛ همچنانکه با فروش اوراق به مردم قدرت خرید آنها را کاهش می‌دهد. بر عکس با خرید اوراق قرضه قدرت وام دهی بانکها و قدرت خرید مردم را بالا می‌برد. از این رو عملیات بازار باز علاوه بر تنظیم سیاستهای پولی و اعتباری بلند مدت، حربه‌ای در دست مقامات پولی است برای مقابله با بحرانهای تورمی کوتاه مدت و جبران کسری‌های بودجه مقطعی.
با این حال، عملیات بازار باز از نظر فقهی ماهیتی ربوی دارد؛ چرا که خرید و فروش ابتدایی اوراق، مصداق واضح قرض با بهره و ربا و خرید و فروش ثانوی آن نیز تنزیل دین ناشی از رباست که هر دو حرام و باطل می‌باشند. اینجاست که ضرورت طراحی ابزارهای جایگزین عملیات بازار باز رخ می‌نماید