مقدمه
از دیر باز اخلاق و عفّت عمومی مورد حمایت و حراست ادیان الهی، سلاطین و قانونگذار جوامع مختلف قرار گرفته است. منع ارتکاب محرّمات شرعی به ویژه ارتکاب علنی اعمال منافی عفّت نیز، به خاطر این حمایّت و حراست است. دین مبین اسلام نیز هرگونه تظاهر و تجاهر به معاصی را به شدّت نهی و منع نموده و ضمن ستودن تلاش برای اختفای معصیّت خود و دیگران به مرتکب وعده آمرزش داده است. بی تردید تظاهر به ارتکاب محرّمات به خصوص اعمال منافی عفّت حاصلی جزء اشاعه فساد، هتک حرمت و آلوده شدن فضای معنوی جامعه نخواهد داشت و در اسلام با هر کاری که جوّ جامعه را مسموم یا آلوده کند شدیداً مبارزه شده است اگر می بینیم که در اسلام با غیبت شدیداً مبارزه شده یکی از فلسفه هایش این است که غیبت عیوب پنهانی را آشکار می سازد و حرمت جامعه را جریحه دار می کند. اگر دیده می شود که در اسلام دستور عیب پوشی داده شده یک دلیلش همین است که گناه جنبه عمومی و همگانی پیدا نکند، اگر می بینیم که گناه آشکار اهمیّتش بیش از گناه مستور و پنهان است نیز دلیلش همین است. حضرت امام علی (ع) به اجتناب از تظاهر به ارتکاب معاصی سفارش نموده و می فرمایند: «ایّاک و المجاهره بالفجور فانّهُ من اشد الماثم» بر تو باد به دوری از آشکارا به گناهان برخاستن که آن از سخت ترین گناهان است.
در شریعت اسلام قبح آشکار نمودن گناه و تجاهر به آن به حدّی است که حتّی اظهار کننده آن نیز مورد سرزنش و ملامت قرار گرفته است در روایت است که حضرت علی (ع) به مردی که چهار مرتبه اقرار به زنا کرد خشمگین شد و فرمود: «ما اقبح بالرجل منکم أن بعض هذه الفواحش فیفضح نفسه علی رؤوس الملاء افلا تاب فی بیته، فوالله لتوبته فیما بینه و بین الله افضل من اقامتی علیه الحدّ» برای مرد چه قبیح است که برخی از گناهان زشت را مرتکب می شود سپس خود را در میان مردم رسوا و مفتضح می کند، چرا او در خانه خود توبه نکرد، به خدا سوگند توبه او بین خود و خدایش هر آنچه برتر از جاری شدن حدّ بر اوستو مؤلّف القواعد الفقهیه عدم ستر معصیّت و تظاهر و تجاهر به آنرا نشانه تجرّی بر خدا و از موجبات تبدیل گناهان صغیره به کبیره بر شمرده است.
قانونگذار ایرانی پس از انقلاب شکوهمند اسلامی، در راستای تحقق اصل چهارم و هفتادو هفتم قانون اساسی، در تدوین قوانین موضوعه به منابع فقهی و اسلامی به عنوان مهمترین منبع قانونگذاری خود توجّه خاص داشته است و همگام با آن به مصالح و مقتضیّات اجتماع امروزی نیز نظر افکنده است. در این راستا، مقننّن با وارد کردن مفاهیم رایج در حقوق اسلامی، در مجموعه حقوق موضوعه کشور و در جهت تقریب این دو سیستم به وضع پاره ای از قوانین کیفری پرداخته است. مادّه 638 ق.م.ا در زمره این دسته از قوانین است. در مادّه مزبور «تظاهر به عمل حرام» جرم دانسته شده و مشمول مجازات قرار گرفته است. تلاش مقننّن در جهت حمایّت از ارزشهای مذهبی دین مبین اسلام و هنجارهای اخلاقی جامعه، در خور تحسین و ستایش است.
امّا نباید از نظر دور داشت که ایجاد هماهنگی بین نظام حقوق اسلام و سیستم حقوق موضوعه، مستلزم رعایت قانون اساسی و موازین اسلامی و اصول پذیرفته شده حقوقی است.
مادّه 638 ق.م.ا همانند بسیاری از مواد دیگر قوانین پس از انقلاب، به خصوص قوانین جزایی، مصون از اشتباه در تدوین نبوده است.
ورود مفهوم «عمل حرام» در حقوق موضوعه و جعل آن به عنوان رفتار مجرمانه در مادّه مذکور، به دلیل نامعلوم بودن مفهوم و مصادیق آن در قوانین جزایی باعث به وجود آمدن ابهامات و تردیدهای بسیاری گردیده است که زمینه را برای تعبیرات و تفسیرهای موسع و زیانبار قضّات از مادّه فوق فراهم آورده است و حقوق و آزادیهای مسلّم و مصرح افراد در قانون اساسی را در معرض تعرّضات ناشی از استنباط های شخصی قضّات از جزایی قرار می دهد. بدون شک شیوه جرم انگاری در وضع مادّه مذکور، به دلیل تحدید حقوق و آزادی های اجتماعی مشروع شهروندان، قابل انتقاد و برّرسی است. در تحقیق حاضر سعی بر این است که با تبیین دقیق و صحیح اصطلاحات به کار رفته در مادّه 638، دیدگاه غالب حقوقدانان که این ماده را مخالف با اصل قانونی بودن جرم و مجازات می دانند تا حدّی روشن و واضح گردد. امّا تبیین و تشریح دقیق مادّه فوق الذکر این است که مهمترین و کلیدی ترین اصطلاح به کار رفته در آن یعنی واژه «عمل حرام» به درستی تبیین و تشریح گردد و از آنجایی که اصطلاح مزبور یک واژه کاملاً فقهی است برای تعریف آن بایستی به منابع خاص آن رجوع کرد؛ از اینرو در راستای تحقق آن فصل اول از تحقیق حاضر به این موضوع اختصاص داده شده است.
در اینجا به منظور آن که قلمرو تحقیق به روشنی مشخّص گردد نخست به «بیان مسأله» می پردازیم و سپس «فرضیه های ارائه شده» را مطرح کرده و در آخر نیز پیرامون روش تحقیق، توضیح خواهیم داد.
الف) بیان مسئله: سوالهای اصلی در تحقیق حاضر عبارتند از:
اولاً: آیا مادّه 638 قانون مجازات اسلامی با توجّه به اصول قانون اساسی ایران و فقه اسلامی توجیه پذیر و منطبق بر اصول است؟
ثانیاًٌ: دامنه شمول و افعال مدّ نظر قانونگذار در ماده 638 چه افعالی بوده است؟
امّا در کنار این مسأله کلّی، بعضی مسائل دیگر هم مدّ نظر نگارنده بوده است مانند:
1- تعریف ضمانت اجرای کیفری چیست؟
2- تعریف فقهی جرم، گناه، فعل حرام و چگونگی ارتباط، آنها با یکدیگر؟
3- قانونگذار در جرایم عفافی مستوجب تعزیر که مصادیقی از اعمال حرام هستند به دنبال چه اهدافی هست؟
4- عناصر متشکله جرم «تظاهر به عمل حرام» چیست؟
پاسخ به این قبیل سوالات، مسائل و هدفهای تحقیق حاضر را تشکیل می دهد.
ب) فرضیه ها
1- مادّه 638 قانون مجازات اسلامی، مخالف قانون اساسی و شرع است.
2- تنها فعل حرامی قابل مجازات است که قانونگذار عادی نوع و میزان مجازات آن را پیش بینی کرده باشد.
ج) روش تحقیق:
در تحقیق حاضر از روش توضیحی، تحلیلی استفاده شده است. به این ترتیب که پس از طرح سوالات تحقیق، با مراجعه به منابع فقهی و رویه قضایی و برّرسی دیدگاه حقوقدانان، در منابع فقهی و حقوقی، با تجزیّه و تحلیل اطلاعات گردآوری شده و سازمان دهی آنها به برّرسی موضوع و اثبات فرضیّات خود پرداخته ایم.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه 12
فصل اول: کلیّات 16
مبحث اول: ضمانت اجرا 17
گفتار اول: تعریف ضمانت اجرا 17
گفتار دوم: ضمانت اجرای کیفری 18
گفتار سوم: ضمانت اجرای کیفری در فقه اسلامی 19
مبحث دوم: برّرسی مفهوم جرم و گناه و رابطه آن دو 19
گفتار اول: بررسی و مقایسه فقهی و حقوقی جرم 20
بند اول: تعریف لغوی جرم 20
بند دوم: جرم در قرآن 20
بند سوم: مفهوم جرم از دیدگاه حقوقدانان 22
بند چهارم: مفهوم جرم از دیدگاه فقهای اسلامی 23
گفتار دوم: بررسی واژه جرم و گناه در اصطلاح فقهاء و ارتباط آنها با جرم 26
بند اول: فعل حرام در قرآن و سنّت 26
بند دوم: تعریف فقهی فعل حرام 38
بند سوم: تعریف گناه 40
بند چهارم: گناهان کبیره و صغیره 41
بند پنجم: ارتباط گناه با فعل حرام 45
بند ششم: ارتباط با گناه و فعل حرام 49
مبحث سوم: مصادیق فعل حرام 52
گفتار اول: محرماتی که نوع و میزان مجازاتشان در شرع تصریح شده 52
گفتار دوم: اقسام محرّمات در قوانین کیفری ایران 53
گفتار سوم: محرّماتی که نوع و میزان مجازاتشان در شرع تصریح نشده 54
بند اول: محرّمات شرعی (اعمالیکه حرمتشان در شرع تصریح شده) 56
بند دوم: محرّمات حکومتی (اعمالیکه به تشخیص حکومت اسلامی با مصالح اجتماعی مغایر می باشند) 58
گفتار چهارم: تعزیرات معیّنه در شرع 61
بند اول : قرار گرفتن دو مرد زیر یک پوشش 61
بند دوم : قرار گرفتن یک مرد و یک زن زیر یک پوشش 63
بند سوم : جماع با همسر در روز ماه رمضان 63
بند چهارم : ازدواج با کنیز بدون اذن زن آزاد 64
بند پنجم : از بین بردن بکارت دختری با انگشت 65
فصل دوم: بررسی ضمانت اجراهای کیفری و مبنای اعمال آنها و نظرات فقهاء در مورد تعزیر ارتکاب اعمال حرام و اهداف آن 66
مبحث اول: انواع ضمانت اجراهای کیفری در اسلام 67
گفتار اول: حدّ 70
بند اول: معنای لغوی 70
بند دوم: معنای حدّ در قرآن 71
بند سوم: معنای حدّ در روایات 71
گفتار دوم: تعزیر 73
بند اول: معنای لغوی 73
بند دوم: معنای تعزیر در قرآن و سنّت 74
بند سوم: تفاوت حدّ و تعزیر 75
گفتار سوم: قصاص 76
بند اول: معنای لغوی 76
بند دوم: معنای اصطلاحی 77
گفتار چهارم: دیه 77
بند اول: معنای لغوی 77
بند دوم: معنای اصطلاحی 78
مبحث دوم: بررسی مبانی حق مجازات در اسلام 78
گفتار اول: نظریّه حقوق الهی 78
گفتار دوم: نظریه سیاسی اجتماعی (جلوگیری از اختلال نظم) 81
گفتار سوم: نظریه حقوقی (ضرورت ضمانت اجرای کیفری) 82
مبحث سوم: بررسی نظرات فقهاء و اهداف اجراها در جرایم عفافی مستوجب نعزیر 85
گفتار اول: نظرات فقها در مورد تعزیر در ارتکاب عمل حرام 85
بند اول: نظرات فقهای عامه 85
بند دوم: نظرات فقهای امامیه 87
گفتار دوم: اهداف مجازاتها در جرایم عفافی مستوجب تعزیر 90
بند اول: در جرم آمیزش با حیوانات 90
بند دوم: در جرم عفافی ازاله بکارت از دختر باکره 91
بند سوم:در جرم عفافی استمناء 92
بند چهارم: در اعمال منافی عفّت 93
فصل سوم: تحلیل و بررسی ماده 638 96
مبحث اول: تشریح عناصر جرایم موضوع متن ماده 638 قانون مجازات اسلامی 97
گفتار اول: عنصر قانونی 97
گفتار دوم: عنصر مادی 100
بند اول: رفتار مادی فیزیکی 101
بند دوم: شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم تظاهر به ارتکاب عمل
حرام 102
الف: شرایط و اوضاع و احوال مشترک بین دو جرم موضوع ماده 638 102
1- شخصیّت مرتکب 102
2- تظاهر به عمل باید به نحو علن باشد 103
3- محل ارتکاب باید در انظار و اماکن عمومی و معابر باشد 105
1-3- اماکن عمومی 105
2-3- معابر 106
3-3- انظار عمومی 107
ب: شرایط اختصاصی جرایم قسمت اول و دوم ماده 638 107
1- شرایط قسمت اول ماده: عمل حرام ارتکاب یافته باید دارای کیفر معیّن در قاتون باشد 107
2- شرایط قسمت دوم ماده: ارتکاب عمل حرام یافته باید موجب جریحه دار شدن عف،عمومی شود 109
1-2- تعریف عفّت عمومی و مفهوم جریحه دار کردن عفّت عمومی 109
2-2- افعال تحت شمول قسمت دوم ماده 638 110
بند سوم: نتیجه مجرمانه 114
گفتار سوم: عنصر معنوی 114
بند اول: سوء نیّت عام 115
بند دوم: سوء نیّت خاص 117
مبحث دوم: اصل قانونی بودن جرم و مجازات در ماده 638 ق.م.ا. 118
گفتار اول: استناد به منابع فقهی و اسلامی یا فتاوی معتبر 122
گفتار دوم: مستندات قانونی مراجعه به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر 123
بند اول: بحث و بررسی پیرامون اصل 167 قانون اساسی و موقعیّت آن در حقوق موضوعه 124
بند دوم: بررسی پیرامون ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاهای عمومی و انقلاب در امور کیفری و موقعیّت آن در حقوق موضوعه 125
مبحث سوم: تعدد یا تکرار جرم تظاهر به ارتکاب عمل حرام 129
مبحث چهارم: مجازات جرم تظاهر به عمل حرام 130
نتیجه گیری و پیشنهادها 132
منابع 136
شامل 131 صفحه word
دانلود تحقیق ضمانت اجرای کیفری تظاهر به عمل حرام در پرتو فقه امامیه و حقوق جزای ایران