دانلود مقاله کامل در مورد انواع اسلامی عقود

اختصاصی از فی موو دانلود مقاله کامل در مورد انواع اسلامی عقود دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 19

انواع اسلامی عقود

مقدمه:

مالیه اسلامی، مالیه ای تحت اصول قانون اسلامی ( شرع) است : که بوسیله اجماع حقوقدانان و مفسران از قانون اسلامی پیروی می شود . مالیه اسلامی در واقع نحوه تأمین مالی قراردادهای اسلامی است.

قسمت اصلی و مرکزی از مالیه اسلامی ممنوع بودن پرداخت و دریافت بهره (ربا) در قرآن است .

از یک طرف بهره بوسیله اسلام شدیداً نهی می شود و از طرف دیگر بهره در سیستم بانکداری مدرن نقش اساسی دارد ، این باعث می شود که متفکران اسلامی هدایت شوند تا راهها و وسیله هایی توسعه بدهند که بانکداری تجاری بتواند بر مبنای نرخ بهره آزاد ساماندهی شود.

توسعه :

 مؤسسات مالی اسلامی ، نسبتاً تازگی تأسیس شده اند . یکی از اولین بانکهای اسلامی در سال 1963 در مصر آغاز به کار کرد . اگر چه آغاز بانکداری اسلامی در مصر بود اما این توسعه بدون حمایت های مالی شدید سرمایه گذاران سعودی ممکن نبود

بانک توسعه اسلامی (IDB ) در سال 1975 تأسیس شد و یک حرکت آنی در حرکت بانکداری اسلامی بوجود آورد . این اولین بار در تاریخ مدرن مسلمانان بود که مؤسسات مالی بین المللی فعالیتهای خودشان را در چهار چوب شرع ساماندهی می کردند .

به دلیل ممنوع بودن نرخ بهره ، بانکها ی اسلامی نمی توانستند در آمد بهره ای بدست آورند ، بنابر این بانکهای اسلامی به جای کار کردن بر اساس  بهره برای پوشش دادن هزینه های اداری شان حق الزحمه زحمتشان را دریافت می کردند و این توانایی را هم داشتند .

از زمان تأسیس IDB   ، شماری از موسسات بانکداری اسلامی در سراسر جهان تأسیس شدند و تعدادی از کشورها قدمهای اساسی برای ساماندهی سیستم بانکداری خودشان در راستای خطوط اسلامی بر داشتند  . اولین بانک تجاری اسلامی خصوصی بانک اسلامی دبی بود که در سال 1975 تأسیس شد.

اصول اصلی:

اصول اصلی که مالیه اسلامی بر اساس آنها بنا نهاده شده است شامل موارد زیر است .

1-    ممنوع بودن دریافت و پرداخت بهره

2-    سرمایه باید اهداف اخلاقی و اجتماعی داشته  باشد.

3-  سرمایه گذاری در کسب و کاری که مربوط به الکل ، قمار، مخدر یا هر چیزی که شرع فرض می کند نامطلوب و مضر است ممنوع و حرام است.

4-    ممنوع بودن معاملاتی که شامل قمار و سوداگری باشد.

5-  ممنوع بودن نا اطمینانی درباره موضوع ( شامل موضوع و دوره قرارداد) . این شامل ممنوع بودن چیزی است که مالکیت آن معلوم نباشد.

به خاطر ممنوع بودن سرمایه گذاریهای در آمد بهره ، بانکهای اسلامی باید در آمد های  دیگر ی مانند سود شریک شدن در سرمایه گذاری با دریافت کارمزد بدست بیاورند.

وقتی وامها برای تجارت و کسب و کار پرداخت می شوند ، اگر وام دهنده بخواهد عایدات قانونی تحت چهارچوب  شرع بدست آورد ، باید مقداری از ریسک را بپذیرد . اگر وام دهنده قسمتی از ریسک را نپذیرد ، دریافتن او از هر طریقی بیشتر از مقدار وام داده شده بهره محسوب می شود . مؤسسات مالی اسلامی همچنین در به کارگیری قراردادهای اجاره ای ، شامل قراردادهای اجاره ای با اختیار خرید ، انعطاف پذیری دارند .

برای بدست آوردن در آمدهای به جز در آمد بهره ای سنت و احادیث بانکداری اسلامی پیشنهاد دو نوع از خدمات را می دهند:

1-  چندین دلیل برای گرفتن حق الزحمه یا کارمزد وجود دارد ، از قبیل امنیت سرمایه ، انتقال سرمایه ، تأمین مالی تجارت ، خرید و فروش دارایی یا اداره سرمایه گذاری.

2-    آنهایی که شامل شراکت در سرمایه گذاری و شریک شدن در سودو زیان است.

برد شریعت:

یک صورت متفاوت از حرکت بانکداری اسلامی مدرن نقش برد شریعت است که قسمت اصلی بانکداری اسلامی را تشکیل می دهد . برد شریعت کارهایی را که در بانک اسلامی انجام می شود نشان می دهد و هر معامله جدیدی که از دیدگاه شرع مشکوک است به وسیله برد شریعت توضیح داده می شود .

این برد ها شامل تعدادی از دانشمندان معاصر شرع هستند و عقاید آنها به صورت فتوا توضیح داده می شود

قانون شرع برای تفسیر باز است و بردهای شریعت غالباً دیدگاههای متفاوتی درباره موضوعهای شرعی دارند . در این خصوص ، آنها راهنمای  قابل استفاده ای برای تشکیل دادن سند مالیه اسلامی نیستند . یک ساختار ممکن است بوسیله یک برد شریعت پذیرفته شود اما بوسیله برد شریعت دیگر رد شود .

روشهای اساس معین از مالیه اسلامی:

چندین روش از مالیه اسلامی وجود دارد . به هر حال در جهان تأمین مالی تجاری و به طور خاصتر ، تأمین مالی پروژه روشهای معین عمومی تر از دیگر روشها هستند . در زیر به آنها اشاره می شود.

مرابحه:

مرابحه روش از مالیه تعصیل دارایی هاست . مرابعه شامل قرارداد بین بانک و مشتری است برای فروش کالا ها به قیمتی که شامل سودنهایی توافق شده و همچنین در صدی از قیمت فروش است یا منبع یکجا است.

بانک کالاهایی را که بوسیله مشتری بانک تقاضا می شود خریداری می کند و آنها را با قیمت بیشتر به مشتری می فروشد . سود افزایش قیمت قبل از بسته شدن قرار داد تثبیت می شود و نمی تواند افزایش یابد، حتی اگر مشتری نتواند در زمان مورد توافق در قرارداد کالا را تحویل بگیرد.

بعضی از بانکهای اسلامی از گروه نمایندگی استفاده می کنند ، که مشتری قبض کالا را از نماینده بانک می گیرد. پرداخت معمولاً در زمانهای بعدی به صورت اقساطی انجام می شود.

مدا ر با(شرکت در سود):

مدار قرارداد شرکت در سود است که یک طرف صد در صد سرمایه را تأمین می کند و طرف دیگر با مهارت و کارشناسی خود دارایی را سرمایه گذاری می کند، پروژه سرمایه گذاری را مدیریت می کند و اگر لازم باشد نیروی کار را تأمین می کند.سود به دست آمده بر اساس نرخ از پیش تعیین شده تقسیم می شود اما شبیه خود سرمایه تضمین نمی شود . زیان بوجود آمده بوسیله تامین کننده سرمایه تحمل می شود کسی که کنترلی بر مدیریت پروژه ندارد . ساختار

 مدا ربا معمولاً برای سرمایه گذاری وجود احتیاطی مورد استفاده قرار می گیرد و سرمایه گذاری وجوه را برای بانک اسلامی تأمین می کند ، که بانک این وجوه را سرمایه گذاری می کند و حق الزحمه مدیریت را می گیرد.

مشارکت:

مشارکت شامل شراکت بین دو طرف است که هر دو سرمایه ای جهت تأمین مالی پروژه های جدید و یا پروژه های  تاسیس شده تأمین می کنند . هر دو طرف بر اساس نرخ توافق شده در سود شریک می شوند ، پاداش مهارت مدیریت در نظر گرفته می شود . زیان بر اساس برابری شراکت تقسیم می شود یک یا هر دو طرف می توانند مدیریت پروژه را بر عهده بگیرند . هر دو طرف قرار داد ریسک پروژه را می پذیرند.

اجاره:

اجاره قراردادی است که بانک تجهیزات مورد نیاز مشتریان را می خرد و به آنها اجاره می دهد وجه اجاره ای دریافت می کند مدت اجاره و مبلغ اجاره از پیش توافق می شود.

مالکیت تجهیزات نزد بانک اجاره دهنده باقی می ماند ، که برای باز گرداندن هزینه سرمایه تجهیزات سود نهایی بیرون را به مبلغ اجاره قابل پرداخت می افزاید.

دو نوع اجاره وجود دارد . اجاره دادن و خرید اجاره ای. در خرید اجاره ای ، الزام به خرید تجهیزات در پایان مدت اجاره وجود دارد و قیمتی که دارایی با آن فروخته می شود از قبل تعیین می شود . مبلغ اجاره ای که قبلاً پرداخت می شود قیمت نهایی خرید را تشکیل می دهد.

جائیکه دارایی ما به واسطه نرخ شناور اوراق قرضه تأمین مالی می شوند مالک معمولاً ریسک ناشی از نوسان به سمت پایین نرخ را از طریق مبلغ اجاره قابل پرداخت توسط مستآجر منتقل می کند . این مشکل را تحت اصول مالیه اسلامی بوجود می آورد که نرخ اجاره نمی تواند بوسیله ارجاع به نرخ بهره توضیح داده شود این مشکل تا حدودی قابل حل است ، در معامله اجاره ، اجاره دهنده دارایی را تأمین می کند نه اوراق ، پس باز دهی او در قالب اجاره بما است نه نرخ بهره.

در اجاره مقدار و زمانبندی پرداخت های اجاره باید از پیش تعیین شود و مورد توافق واقع شود اگر چه مقدار این پرداختها ممکن است بر پایه های از قبل تعیین شده تعدیل شده باشد.

اجاره به شرط تملیک :

یکی از روشهای بسیار قابل استفاده توسط آن دسته از مشتریان بانک ها که درفعالیت های تولیدی و خدماتی اشتغال دارند و یا متقاضی دریافت تسهیلات بانکی بابت مسکن می باشند اجاره به شرط تملیک است که جایگزین موارد عدیده ای از وام ها و اعتبارات ربوی معمول شده است . روش اجاره به شرط تملیک مبتنی بر عقد اجاره ای است که در آن شرط می شود مستاجر در پایان مدت اجاره در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد عین کالا یا اموال مورد اجاره را مالک شود . با استفاده از این روش بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش قسمت اعظم بخش های مختلف اقتصاد ، اعم از امور خدماتی ، کشاورزی ، صنعتی و معدنی و نیز مسکن به عنوان موجر در مبادرت به معاملات اجاره به شرط تملیک بنماید.

متقاضی دریافت تسهیلات مالی از بانک ، پس از آنکه نوع کالا یا کالاهای مورد نیاز فعالیت او در اموری که در بالا اشاره شد ، معلوم شد یا مسکن مورد نظر وی مشخص گردید می تواند به بانک مراجعه و تقاضای خود را حاوی نکات زیر به بانک تسلیم نمایند . تعیین دقیق نوع و مشخصات اموال مورد نیاز ، قبول مسئولیت انتخاب و تحویل و همچنین حمل  و نصب اموال توسط خود او در مواردی که لازم است. همراه با این تقاضا پس از آنکه مشتری از شرایط و چگونگی عمل بانک و مفاد قرارداد فی مابین مطلع و آن را قبول نمود ، می باید تعهدی به بانک بسپارد مبنی بر اینکه به محض اعلام بانک در مورد آماده بودن کالا و یا اموال موضوع تقاضای وی نسبت به انعقاد قرارداد اقدام و متعاقباً خود مستقیماً کالا و یا اموال موضوع قرارداد را مورد مصرف و یا استفاده قرار دهد . به این ترتیب پس از آنکه کالا یا اموال مورد تقاضای مشتری توسط بانک فراهم شد تحویل مشتری به صورت اجاره می گردد که در صورت اجرای کلیه مفاد قرارداد مربوطه در پایان مدت قرارداد ، به مالکیت مستأجر (مشتری) در خواهد آمد . این موضوع در قرارداد اجاره به شرط تملیک قید شده است. چون کالا یا اموال مورد اجاره تا قبل از سررسید قرارداد با مشتری در مالکیت بانک قرار داشته و فقط به صورت اجاره برای مصرف او و استفاده در اختیار مستأجر قرار می گیرد. بنابراین در طول مدت اجاره مالکیت کالا به مشتری انتقال نیافته و به بانک تعلق دارد . وجود این اصول سبب می شود که مورد اجاره در عین حال خود نقش وثیقه را بدست آورده و مشتری یا مستأجر لزومی به سپردن وثیقه نداشته باشد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود تحقیق کامل در مورد ماهیت حقوقی وصیت

اختصاصی از فی موو دانلود تحقیق کامل در مورد ماهیت حقوقی وصیت دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 44

ماهیت حقوقی وصیت

مقدمه

بدون تردید کمتر کسى است که با واژه وصیت تا به حال برخورد نکرده باشد. وصیت از جمله اعمال حقوقى است که هر فردى ممکن است نیازمند آن باشد. چه بسیار دیده شده است اشخاص دیون و طلبهاى خویش را نمى‌توانند در زمان حیات خود پرداخت و یا مطالبه نمایند و یا تمایل به انجام کارى داشته‌اند و یا قسمتى از آن را انجام و قسمتى را ناتمام گذاشته‌اند، ولى اجل مجال اتمام و یا انجام آن کار را ممکن نساخته است. در بسیارى از موارد و به طور مثال مواردى که مطرح گردید وصیت عمل حقوقى مفیدى است که موجب رضایت و آرامش خاطر افراد در حیات دنیوى آنها مى‌گردد.

به جهت اهمیت وصیت در زندگى اجتماعى افراد در فقه اسلامى و حقوق مدنى این مبحث از اهمیت وافرى برخوردار می‌باشد و همواره مباحث وصیت موردتوجه حقوقدانان و فقهاى اسلامى بوده است. شکى نیست که فلسفه وجودى حقوق و بالاخص حقوق مدنى تنظیم و برقرارى عدالت در مطالبات و دیون و اساساً روابط حقوقى افراد است لذا اقتضاى این امر این است که در مورد مراودات و معاملات حقوقى اشخاص بعد از حیات دنیوى نیز قواعد و مقرراتى حاکم باشد که موجب حمایت از حقوق بازماندگان او باشد.

اهمیت وصیت در اسلام به اندازه‌اى است که پیامبر اکرم(ص) دراین‌باره فرموده‌اند: «آنکه هنگام مرگ وصیت نکند، نقصى در مروت و عقل دارد.»

علاوه بر قوانین ایران و فقه اسلامى در حقوق سایر کشورها نیز به وصیت اهمیت و توجه بسیارى شده است. کشورهایى نظیر فرانسه، آلمان، انگلیس و... که از لحاظ سیستم‌هاى حقوقى هریک متفاوت هستند، وصیت را بسیار عمیق و موشکافانه بررسى کرده‌اند. این توجه و حساسیت در این موضوع از چند جهت قابل استدلال است، وصیت از جمله اعمال حقوقى است که مبتنى بر تسامح است و نه تغابن، لذا اقتضا دارد همانند عقود تسامحى دیگر نظیر هبه، صلح بلاعوض و... به آزادى اراده موصى توجه و اهمیت قائل شویم. مضافاً به اینکه غالباً تنظیم وصیت‌نامه‌ها در زمان کهولت افراد صورت می‌گیرد و از آنجا که افراد در سنین بالا از نظر روانشناسى از حالت ویژه‌اى برخوردار هستند که در برابر مسائل کمتر منطقى برخورد می‌کنند، لازم است با بررسى دقیق و تفسیر صحیح از قوانین موضوعه و قواعد فقهى حاکم بر این مسأله و به تبع آن برداشتهاى دقیق و عادلانه در جهت حمایت از آنان برخیزیم.

اگرچه این مبحث در بسیارى از مقالات و رساله‌هاى دانشگاهى مورد بررسى قرار گرفته است و بسیارى از استادان برجسته و نامی[2] به طور جامع و مستدل به آن پرداخته‌اند، لیکن حداقل منفعتى که این مقاله خواهد داشت این است که موجب یادآورى و مرور مطالب مهم و ویژه وصیت می‌گردد، علاوه بر این، از آنجا که از دیرباز افراد براى تنظیم وصیت‌نامه‌هاى خود به دفاتر اسناد رسمى مراجعه می‌کرده‌اند و البته این امر همچنان ادامه دارد و اینکه صحبت از افزوده شدن مسؤولیت‌هایى بر سران دفاتر اسنادرسمى نظیر تقسیم ترکه و انجام امور حسبی، شنیده می‌شود، بر اهمیت این مطلب افزوده است.

لذا در این مقاله تحقیقى به بررسى و توضیح اجمالى وصیت و شرایط تحقق وصیت و وظایف هریک از طرفین آن خواهیم پرداخت که هریک در گفتارى جداگانه از نظرتان خواهد گذشت، که امید است با همه نواقص و کاستی‌هاى آن مورد توجه قرار گیرد.

الف) مفهوم و ماهیت وصیت

وصیت در لغت به معناى اندرز و نصیحت و آنچه بدان سفارش می‌کنند، است[3] و در علم حقوق نیز تقریباً به همین معنا به کار می‌رود. مستنداً به ماده 826 ق.م وصیت تملیکى عبارت است از اینکه کسى عین یا قسمتى را از مال خود براى زمان بعد از فوتش به دیگرى مجاناً تملیک کند و وصیت عهدى عبارت است از اینکه شخصى یک یا چند نفر را براى انجام امر یا امورى یا تصرفات دیگرى مأمور نماید.

در ریشه واژه وصیت و معناى آن اختلاف است برخى از جمله علامه حلى در تذکره و سیدمحمدجواد عاملى در مفتاح‌الکرامه وصیت را اسم مصدر و مشتق از وصى و به معنى وصل و الحاق می‌دانند و ارتباط آن را با مفهوم اصطلاحى وصیت از آن جهت می‌دانند که موصى به وسیله انشاى وصیت تصرفات زمان حیات خویش را به تصرفات بعد از مرگ خود متصل می‌کند. اگرچه برخى آن را مشتق شده از توصیه و به معناى عهد می‌دانند لیکن به نظر می‌رسد معناى اولى به مفهوم حقوقى آن نزدیک‌تر است و حداقل رجحان و برترى نسبت برداشت اول از این واژه این است که جامع افراد وصیت از حیث عهدى و تملیکى است. در استحباب وصیت در دین اسلام تردیدى وجود ندارد، آیات و روایات عدیده‌اى در باب وصیت بیان شده است که جداى از جواز آن، مسلمین را تشویق و ترغیب به وصیت می‌کند. آیه 180 سوره بقره، آیات 11 و 23 سوره نساء و آیه 106 سوره مائده و... همگى شواهدى هستند دال بر این مدعا. در احکام تکلیفى وصیت بر چهار قسم تقسیم شده است: اول وصیت واجبه، همانند وصیت کردن جهت اداى حقوق واجبه اعم از حق‌الله و حق‌الناس، دوم وصیت مستحبه، همانند وصیت کردن به مال کم. مقصود این است که در وصیت باید به شرایط مالى وراث نیز توجه کرد از این‌رو وصیت را نسبت به مال کم پسندیده‌تر می‌شمارند. اگرچه در فقه وصیت تا ثلث اموال جایز است لیکن توصیه شده است در صورت فقر و تنگدستى بازماندگان وصیت نسبت به ربع یا حتى خمس بهتر است و سوم وصیت حرام، همانند وصیت کردن بر گوشت خوک و یا شراب و... که به جهت حرمت متعلق آن باعث حرمت عمل حقوقى نیز می‌شود و در آخر نیز وصیت مکروه، همانند وصیت کردن نسبت به مال بسیار که به جهت مذکور مکروه دانسته شده است. [4]

الف) وصیت تملیکی:

از دیرباز ماهیت حقوقى وصیت مورد اختلاف فقها و حقوقدانان واقع گردیده است و قانون مدنى ایران نیز همانند سایر موارد اختلافى دیگر موضع مشخصى انتخاب نکرده است و چنانکه دیدیم قانونگذار در قانون مدنى وصیت را به دو گروه تملیکى و عهدى تقسیم کرده است و هریک را با اوصاف و شرایط خاصى که هریک ایجاد می‌کنند تعریف کرده است. لیکن وصف مشترک در هر دو نوع وصیت و حالات متفاوتى که هریک ممکن است داشته باشند این است که در تمامى آنها تحقق وصیت معلق به فوت موصى است، لذا به نظر می‌رسد در صورتى که این مطلب را مبناى تعریف وصیت قرار دهیم می‌توان تعریفى از وصیت داشت که هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغیار.

لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امرى دانست که اثر آن معلق به موت موصى است.

در قانون مدنى ایران ماهیت حقوقى وصیت به‌طور وضوح مشخص نگردیده است و به‌طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقى است که نیازمند اراده انشائى دو طرف یعنى عقد است یا ایقاع. مضافاً به اینکه مبحث مربوط به وصیت جدا از سایر عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بیان گردیده است. عیناً این مطلب در باب وقف نیز به چشم می‌خورد و بیان این مباحث جدا از سایر عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتى گردیده است که آیا جداسازى وقف و وصیت از سایر عقود معین از جهت خاصى بوده است و اساساً قرینه‌اى است مبتنى بر عقد نبودن آنها یا خیر؟

اینگونه نتیجه‌گیرى و این‌چنین تحلیل کردن به دور از منطق و استدلال حقوقى است زیرا براساس قواعد عمومى قراردادها شرط لازم و کافى براى اینکه عمل حقوقى را عقد بدانیم، تقابل و تراضى اراده‌هاى انشایى آن دو طرف است که البته به ایجاب و قبول واقع می‌گردد. پس اگر در تحقق وصیت نیز قبول را شرط لازم بدانیم بدون تردید باید آن را کافى نیز دانست. به دو جهت اولاً اینکه بر طبق اصل رضائى بودن عقود هر عقدى اصولاً به ایجاب و قبول واقع می‌شود، پس هر عقدى صرف تراضى و توافق طرفین محقق می‌شود و این اراده‌هاى انشائى نیز با ایجاب و قبول ابراز می‌گردند. پس در اینکه اصل در رضائى بودن عقد است تردیدى نداریم لذا ادعاى خلاف اصل نیازمند نص است خواه نص قانونى یا فقهى که البته در این مورد نه در فقه و نه در قانون نص صریحى دال بر تشریفاتى بودن وجود ندارد. پس اگر به این نتیجه برسیم که در وصیت قبول لازم است، نباید در عقد بودن آن تردیدى حاصل کرد و این در حالیست که این امر در ماده 837 ق.م در باب وصیت تملیکى به چشم می‌خورد.

ممکن است اشکال شود که تا زمان اتصال قبولى به ایجاب ممکن است ایجاب حیات حقوقى خود را از دست داده باشد، لیکن باید توجه کرد که اگرچه موالات در ایجاب و قبول شرط است لیکن باستناد ماده 1065 قانون مدنى ملاک براى تعیین این مدت عرف می‌باشد و از آنجا که اساساً در اراده موصى و قصد وى بر انشاى وصیت چیزى جز تصرف بعد از زمان فوت او نیست نمی‌توان این اشکال را وارد دانست زیرا اساساً ماهیت حقوقى وصیت ایجاب می‌کند که اثر آن بعد از فوت موصى باشد و بر فرض اینکه قبولى در زمان کوتاهى به آن ملحق شود نمی‌توان آن را لازم دانست. ماده 829 قانون مدنى نیز در راستاى همین تحلیل مقرر داشته است: « قبول موصى له قبل از فوت مؤثر نیست.»

شهید اول در باب توالى ایجاب و قبول تحلیلى دارد که بررسى آن در موضوع مانحن فیه خالى از لطف نخواهد بود. مضافاً به اینکه با تأمل در این تحلیل و تحلیلى که شیخ انصارى بر آن کرده‌اند مشخص می‌گردد که در وصیت نیز موالات شرط است و تا زمانى که قبول به ایجاب اتصال نیافته است وصیت محقق نمی‌شود، لیکن نمی‌توان به واسطه فوت موصى یا گذشت زمان زیادى از ابراز ایجاب از ناحیه او ایجاب را زایل شده تلقى کرد. بر مبناى تحلیل ایشان لزوم اتصال مستثنى و مستثنى منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زیرا آنگونه که مستثنى و مستثنى منه در عین دو جمله بودن مانند کلام واحد محسوب می‌شوند، ایجاب و قبول نیز دو جمله بوده و در حکم یک کلام محسوب می‌شوند و اتصال آن دو ضرورت می‌یابد. [5]

شیخ انصارى در تحلیل این نظریه می‌فرمایند به نظر می‌رسد موالات ضرورتى ندارد زیرا پیدایش ملکیت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفى است و لذا هرگاه در نظر عرف توالى ایجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردى که اجماع بر عدم تحقق آن باشد. [6]

اما آنچه محل نزاع واقع شده است این است که برخى اساساً تصور لزوم قبول را در وصیت موجب تعارض با ادله قرآنى و فقهى وصیت می‌دانند. [7]  بر مبناى استدلال ایشان از آنجا که علاقه و ارتباط متوفى با فوت او نسبت به اموالش قطع می‌شود و اساساً شرط تمتع و استیفا از حقوق مدنى حیات افراد دانسته می‌شود با فوت موصى مالکیت او نسبت به اموال و دارائی‌هایش زایل می‌شود و در فرضى که قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانى فوت موصى تا اعلام قبولى موصى به بدون مالک خواهد بود زیرا همانطور که گفته شد انتساب مالکیت به موصى منتفى است و به جهت انشاء وصیت از جانب وى نیز نمی‌توان مالکیت را به ورثه نسبت داد. مضافاً به اینکه از آنجا که در وصیت عهدى قبول لازم نمی‌باشد، لذا به قیاس از وصیت عهدى قبول را در وصیت تملیکى لازم نمی‌دانند.

اما در پاسخ به این اشکال باید گفت که در فرض لزوم قبول براى تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصى له آن را بعد از فوت موصى رد می‌کند که در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالکیت موصى به را بعد از فوت موصى منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌کند که در این صورت باید یا قبول را کاشف بدانیم و یا ناقل. اگر نظریه کشف را مورد پذیرش قرار دهیم که دیگر نمی‌توان موصى به را بعد از فوت موصى بدون مالک دانست زیرا با قبول موصى له کشف می‌گردد که بعد از فوت موصى مالکیت به وى انتقال یافته است. لیکن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد کماکان اشکال وارده مرتفع نشده است.

وضع ماده 827 قانون مدنى به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم براى تحقق وصیت تملیکى است پس باید بررسى کنیم که وقوع قبول پس از فوت موصى کاشف است یا ناقل. انتقال امرى است اعتبارى و تابع اراده‌هاى مشترک طرفین. استدلال می‌شود همان اراده‌هایى که می‌تواند مالکیت را به طرف مقابل منتقل کند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگرى منتقل موکول کند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمى معین سازد. [8]

آن عده‌اى که این امر را برخلاف قواعد و مقررات حاکم بر قرارداد می‌دانند ملکیت را واقعیتى خارجى فرض می‌کنند در حالى که این مفاهیم ساخته ذهن حقوقدان و طریقى است براى تجسم آنچه طرفین قصد کرده‌اند ذهن ساده عرف اگر خود را از بندهاى فلسفى برهاند این‌گونه توافقات را می‌پذیرد. چنانکه در قانون نیز در مورد آثار اجازه مالک به گذشته با همین بیان عرفى آن را معامله فضولى جایز دانسته است. [9] لیکن در سایه این قرارداد در حقیقت قراردادى دیگر سایه افکنده است، زیرا این توافق بیانگر دو مطلب است اولاً انتقال که شخصى نسبت به عین ملک خویش انجام داده است و ثانیاً توافقى که طرفین نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانى خاص کرده‌اند. معهذا به نظر می‌رسد این تحلیل که از جانب برخى استادان مطرح شده است در حقیقت همان تعریف و تحلیل دیگر از نظریه کشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بیان و سیاقى دیگر مطرح گردیده است. از تحلیلى که گذشت و وضع ماده 827 قانون مدنى و خصوصاً به پیشینه فقهى این ماده در عقد بودن وصیت تملیکى تردیدى نداریم و اغلب حقوقدانان معاصر نیز همین نظر را مورد پذیرش قرار داده‌اند. [10] لیکن در حالتى که موصى له غیر محصور باشد لزوم قبول مشکل به نظر می‌رسد. در بحث وقف قانونگذار در ماده 56 قانون مدنى قبول را در صورتى که موقوف علیهم محصور نیستند از جانب حاکم لازم دانسته است، لیکن در بخش وصیت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است. با وجود این نباید وقف را با وصیت قیاس کرد، زیرا در وقف بحثى از تملیک به میان نمی‌آید، فقط صحبت از حبس عین و تسبیل منافع است و قصد ایجاد مالکیت نیست. ولى وصیت تملیکى ایجاد مالکیت می‌کند و در فرضى که موصى له غیرمحصور است این امر با اشکال مواجه می‌شود. اگر وصیت بر غیرمحصور را تملیکى بدانیم، در این صورت مصداق کلى طرف تملیک واقع شده‌اند و نمی‌توان تنها قبول حاکم را کافى براى وقوع عقد دانست که در  صورت تحقق براى طرف دیگر ایجاد مالکیت می‌کند. از طرفى امکان شناسایى تمام مصداق‌هاى موجود نیز ممکن نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد که تحلیل آن دسته‌اى که وصیت بر غیرمحصور را عهدى دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. اما با تمامى این تحلیل‌ها به نظر می‌رسد موضع قانون مدنى ایران متفاوت است. در قانون مدنى در مبحث وصیت هرجا صحبت از وصیت عهدى به میان آمده است قانونگذار طرف وصیت را «وصی» خطاب می‌کند و بالعکس در هر جایى که وصیت تملیکى را موردنظر داشته است از موصى له صحبت به میان آورده است. این تقسیم‌بندى نیز به صراحت در ماده 826 قانون مدنى بیان شده است، لذا با وجود این قرائن تردیدى نداریم که در نظر قانونگذار وصیت بر غیرمحصور نیز وصیت تملیکى محسوب می‌شود. اگرچه در وصیت بر غیرمحصور قبول شرط نیست، لیکن تنها اراده موصى را نیز نمی‌توان براى تحقق وصیت کافى دانست. زیرا استقرار ملکیت براى شخص بدون رضایت موجب غرر است و بر همین مبنا به نظر می‌رسد چاره‌اى نداریم جز اینکه اثر بلاواسطه وصیت بر غیرمحصور را ایجاد تعهد بدانیم و نه تملیک. اگرچه از این استدلالات در جهت ایقاع دانستن وصیت به‌طور عام استفاده می‌شود، لیکن باید توجه داشت که طریقى که اتخاذ شده است ما را به ایقاع بودن وصیت عهدى رهنمون می‌سازد و به عقد بودن وصیت تملیکى خللى وارد نمی‌آورد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل در مورد ماهیت حقوقی اسناد تجاری

اختصاصی از فی موو دانلود مقاله کامل در مورد ماهیت حقوقی اسناد تجاری دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 29

ماهیت حقوقی اسناد تجاری

مقدمه

در تجارت الکترونیک تبادل اسناد الکترونیکی، امری فراگیر می‌باشد. این اسناد اغلب حاوی اطلاعات حساسی مانند قراردادهای حقوقی، فناوری‌های محرمانه و یا تبادلات مالی می‌باشند. برای ممانعت از دستبرد سارقان کامپیوتری که در فضای الکترونیکی همواره مترصد دست‌اندازی و خواندن مستندات می‌باشند لازم است این اسناد به رمز درآورده شوند. اگر می‌خواهیم که اسناد ما واقعاً در امان باشند باید آنها را بصورت دیجیتالی امضا کنیم. امضای دیجیتالی تضمین‌کننده اصالت، کامل بودن و عدم وجود خدشه در داده می‌باشد.
با توجه به سرعت جریان امر تجارت و توسعه روزافزون تجارت الکترونیک در سطح داخلی و بین‌المللی آنچه که به عنوان اهم موضوع در مباحث امضای الکترونیکی مطرح است را می‌توان به شکل زیر بیان نمود.
الف: بررسی اعتبار امضای الکترونیکی
ب: بررسی امنیت امضا و چگونگی کنترل امن سیستم امضای الکترونیکی
ج: بررسی چگونگی احراز هویت در فضای سایبر و نقش مراجع گواهی امضای الکترونیکی
د: بررسی مجریان امضاهای الکترونیکی و آثار عملکرد آنان در اسناد
هـ : بررسی اشکال مختلف امضای الکترونیک در اسناد تجاری و آثار هر یک از آنها.
آنچه که به عنوان اعتبار از آن نام می‌بریم در واقع نوعی هویت قانونی است که بوسیله مرجع صلاحیت دار به امضا اعطا شده است. با توجه به‌این که امضا در حیطه کدام کشور اعمال گردد،‌این مقررات شکل ویژه‌ای به خود می‌گیرد. برخی از کشورها امضای الکترونیکی مطمئن را به طور مطلق پذیرا شده‌اند و به آن قابلیت استناد در محاکم اعطا نموده‌اند، ولی در بسیاری از کشورها این اطمینان در قالب نوعی از امضا بیان شده است که غیر قابل جعل و نفوذ می‌باشد که البته هر کدام از این تعابیر، مزایا و مضرت‌های خاص خود را داراست.
با توجه به فراگیر بودن دنیای الکترونیک و همگانی بودن تجارت به شکل مزبور استفاده از یک امضای الکترونیک‌ایمن که اشخاص در استفاده از آن دارا بودن قابلیت تعامل‌ایمن را پذیرا باشند، نکته خوبی است اما با توجه به نفوذ پذیری فضای سایبر و سرعت پیشرفت تکنولوژی، این امر جز در یک محیط کاملاً واقعی و امن به وجود نخواهد آمد و احساس‌ایمنی و تلقی کفایت امنیت از سوی استفاده کنندگان کافی بر‌این امر نیست.
از سویی اجبار قانونی اشخاص به استفاده از نوع خاصی از امضای الکترونیک که از نظر قانون، قابلیت استناد داشته باشد نیز امری خلاف قاعده است، زیرا با توجه به عام بودن فضای سایبر و استفاده همگانی از‌این تکنولوژی هزینه سنگینی را در استفاده از مورد فوق طلب می‌کند که جز برخی اشخاص حقوقی عمده از پس آن برنخواهند آمد و از طرفی دایره را به نفع قانون شکنان و هکرهای رایانه‌ای تنگ می‌کند.
سیستم قانونی برخی کشورهای اروپایی مثل اتریش و هلند امضاهای الکترونیکی را با تعریف الگوریتم‌های مناسب و پارامترهای ایمن طبقه بندی کرده‌اند و این امر شرایطی را به وجود می‌آورد که اگر یک امضا ارزش اثباتی خود را در یک حالت ریاضیاتی و فنی غیر قابل پیش بینی از دست دهد هنوز در سیستم قانونی، دارای اعتبار می‌باشد و‌این یک نقطه ضعف بزرگ است. از سویی برخی کشورها مثل آلمان متفاوت عمل کرده‌اند. بدین ترتیب که نشر الگوریتم‌های مناسب و پارامترهای مربوط را به عنوان یک وظیفه به مرجع خاصی واگذار کرده‌اند. در‌این صورت ایمنی از یک حالت مطلق خارج شده و قدری تعدیل می‌شود، اما حتی‌این راه حل نیز به دلیل پرهزینه بودن و متغیر بودن از امنیت مبادلات اشخاص به طور عام حمایت نمی‌کند.
بنابر‌این به نظر می‌رسد مناسب ترین راه‌حل، ایجاد و تاسیس دفاتر گواهی امضای الکترونیکی و ساماندهی مراجع گواهی امضا می‌باشد به شکلی که با آسانترین روش و کمترین هزینه امکان مبادلات ایمن را در سطح فضای مجازی برای عامه مردم فراهم نموده و در عین حال مجری سیستم‌های برتر امضا نیز باشند.
در این تحقیق پس از مرور اجمالی بر اسناد الکترونیکی و بررسی وابستگی غیر قابل انکار آنها به امضای الکترونیک و نقش مراجع صدور گواهی در اعتبار بخشی به اسناد، به معرفی انواع امضا و بررسی نوع تاثیر هر کدام در اسناد به کاوشی در سیستم حقوقی امضای الکترونیک پرداخته و اشکالاتی که یک مبادله امن تجاری اسناد را مورد خدشه قرار می‌دهد و اعتبار حقوقی آنها را از بین می‌برد، مورد بررسی قرار می‌دهیم و در این مسیر بررسی اجمالی بر قانون کشورهایی که در این مورد پیشرو بوده‌اند، خواهیم داشت.


فصل اول: اسناد
در تجارت الکترونیک و به تبع آن مبادلات اسناد و داده‌های تجاری اشخاص باید مطمئن باشند که انتقال‌ها، ایمن و قابل اثبات و مشروع هستند. تنها با این دلگرمی‌اشخاص می‌توانند در تجارت الکترونیکی فعالیت کنند، زیرا عدم وجود هر یک از خصیصه‌های فوق در انتقال داده‌ها می‌تواند آسیب‌های عمده‌ای به اشخاص حقیقی یا حقوقی وارد کند. مفاهیمی‌که در ذیل بررسی می‌شود هر کدام در تجارت جهانی حقیقی همتاهایی دارند، اما در دنیای الکترونیکی باید دقیق‌تر مورد ارزیابی واقع شوند.

گفتار اول: مفهوم سند و اسناد الکترونیکی
در دنیای تجارت الکترونیکی اسناد الکترونیکی از جایگاه ویژه‌ای برخوردارند و بدون وجود آنها تجارت در دنیای مجازی هیچ مفهومی‌نخواهد داشت و از طرفی به‌این دلیل که امضای الکترونیکی را تنها می‌توان بر روی مدارک الکترونیکی- و نه کاغذی- انجام داد، ضرورت دارد که مفهوم اسناد الکترونیکی بررسی شود.
قانون تجارت الکترونیک تعریفی از مدرک الکترونیکی به دست نمی‌دهد و تنها در بند«الف» ماده۲ در تعریف داده پیام چنین مقرر می‌دارد: هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود. باید افزود که ق.ت.ا همواره از ایمنی و اطمینان سیستم‌های اطلاعاتی و رایانه‌ای سخن به میان می‌آورد.‌این تصریح فی نفسه دارای اهمیت است. زیرا بدون‌ایمنی و اطمینان، داده پیام و امضای الکترونیکی از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراین، چنانچه قانون مذکور نیز به حق تصریح دارد، قابلیت پذیرش اسناد الکترونیکی نیازمند وجود رکن اساسی اطمینان و ایمنی می‌باشد. به همین دلیل است که ق.ت.ا از موجودیت کامل و بدون تغییر داده پیام به مفهوم عدم خدشه به تمامیت داده پیام در جریان اعمال تصدی سیستم از قبیل ارسال، ذخیره یا نمایش اطلاعات، سخن به میان می‌آورد. بند«هـ» ماده۲ یا در بندهای «ح»و«ط» به ترتیب سیستم‌های اطلاعاتی ایمن و رویه ایمن را تعریف می‌کنند. اما می‌توان گفت که اسناد الکترونیکی داده‌هایی‌هستند که در مواردی مثل اسناد تجاری خاص با فرمت‌های ویژه و در موارد دیگر بدون توجه به فرمت و قالب آنها و فقط با توجه به محتوای سند در شکل الکترونیکی بوسیله دستگاه‌های پردازشگر مثل رایانه بوجود آمده‌اند، پیش نویس لایحه اصلاح قانون تجارت در بخش اسناد الکترونیکی، اسناد الکترونیکی تجاری را به دو نوع اسناد الکترونیکی اصل و جایگزین تقسیم می‌کند که منظور از سند اصل را، همان سند اصیل پردازش شده در دستگاه و سند جایگزین را رونوشت مصدق آن می‌داند.
البته اسناد الکترونیکی در فضای مجازی مسائل زیادی را به خود اختصاص می‌دهند که امضای الکترونیکی فقط مشکل امنیتی و اسناد آنها را به اشخاص، حل کرده است. حائز اهمیت است که اسناد نیازمند ثبت و ذخیره برای مراجعه جهت توجیه یا استناد به عنوان ادله می‌باشند و می‌دانیم که هیچ مدرکی را نمی‌توان بر یک دستگاه پردازشگر برای مدت طولانی بدون تغییر نگهداری نمود. زیرا جریان پیشرفت تکنولوژی و به روز رسانی سخت افزار و نرم‌افزارهای پشتیبانی‌کننده از اسناد، موجب می‌شود که اسناد، غیر قابل دسترس و ناخوانا گردند و‌این معضلی است که امروزه حقوق با آن دست به گریبان است. زیرا برای این که اسناد برای همیشه در دسترس باشند، باید آنها را نیز به همراه آلات وابسته به آن به روزرسانی کرد و این امر موجب می‌شود که اسناد قابلیت حقوقی خود را از دست بدهند، زیرا چنین سندی دیگر یک سند اصل نیست و‌این مشکل اهل فن و حقوقدانان را واداشته تا وارد یک مسئله جدید تحت عنوان آرشیوهای الکترونیکی شوند.

قابلیت نگهداری و ثبت اسناد تجاری الکترونیکی
به همان دلایلی که اسناد تجاری در دنیای تجارت حقیقی نگهداری و ثبت می‌شوند، لازم است در مورد اسناد تجاری الکترونیکی نیز این امر انجام گیرد. در حقیقت عوامل غیر قابل پیش بینی و منافع طرفین معاملات و اشخاص ثالث‌ایجاب می‌کند که آرشیوی در این مورد وجود داشته باشد. اسناد با ارزش قانونی ذخیره می‌شوند بدین منظور که احتمالاً در آینده به دلالت آنها نیاز شود.
به طورکلی در آرشیو اسناد چهار نکته اساسی وجود دارد:
۱- ایجاد امضا:
بدین منظور که امضا بوسیله دارنده قانونی کلید (امضا‌کننده) به وجود آمده است. در ثانی پس از امضا، سند برای طرف مقابل ارسال و توسط وی دریافت شده است.
۲- اثبات امضای اولیه:
بدین معنا که امضا در زمان تولید یک امضای قانونی بوده و به جهات خاصی مثلاً ابطال یا تعلیق کلید از اعتبار نیفتاده است.
۳- ذخیره سازی:‌
بدین معنا که اسناد باید در موقعیت و مکان مناسب به منظور حفظ قابلیت قانونی آنها نگهداری شوند.
۴- ترافع:
اگر در مورد اسناد فوق‌الذکر ترافعی حاصل شد، باید هویت امضا‌کننده و صحت امضای وی مجدداً بررسی گردد.
به منظور رسیدن به نکته چهارم است که آرشیو امضاهای الکترونیکی معنا می‌یابد و اهمیت حفظ امضاهای الکترونیکی در آرشیوها مشخص می‌شود. یکی از خصوصیات اسناد تجاری الکترونیکی قابلیت حفظ آنها با حجم اندک و برای یک دوره طولانی است و در این مورد امضاهای الکترونیکی نقش مهمی ایفا می‌کنند که در بررسی ذیل بدان می‌پردازیم.
الف: نگهداری اسناد الکترونیکی اصیل
اولین بار موسسه استاندارد سازی اتحادیه اروپا دست به یک بررسی گسترده در مورد فعالیت‌های امضای الکترونیکی زد و اولین نتیجه این فعالیت‌ها یک گزارش کارشناسی در مورد استاندارد سازی امضاها در آینده بود. این گزارش تصدیق می‌کند که آرشیوهای ایمن نقش بسیار مهمی در پشتیبانی امضای الکترونیکی بازی می‌کنند. چنانچه ممکن است مدتها بعد از ایجاد امضا برای گواهی یا تعیین هویت به آنها نیاز شود. بنابر‌این فقط کافی نیست که یک سند در زمان حاضر قابل دسترسی و استناد باشد، بلکه باید برای سال‌های آینده ذخیره شود و قابل استناد گردد. به منظور قابلیت استناد آن باید گواهینامه‌ای که امضا‌کننده از آن استفاده کرده است در زمان ایجاد امضا معتبر بوده باشد. هر چند که ممکن است مدتی از آن زمان باطل شده یا معلق شده باشد. زمان ایجاد امضا که بوسیله مهرهای زمان نگار ثبت شده‌اند ارزش بسیار مهمی‌در بایگانی داده‌ها ایفا می‌کنند. زیرا بوسیله این زمان بسیاری از مسایل حقوقی اثبات می‌شود. مثل اهلیت اشخاص در زمان امضای سند و یا اعتبار کلید خصوصی در همان زمان و... تمام اشخاصی که به این آرشیو مراجعه می‌کنند با مراجعه به مهرهای زمان که بر اسناد الصاق شده است از‌این مورد اطمینان حاصل می‌کنند.
در کنار اسناد الکترونیکی، امضاهای الکترونیکی نیز نگهداری می‌شوند، زیرا برای تطبیق اسنادی مطابق با اسناد ذخیره شده در آرشیو داده‌های دیجیتالی امضا قطعاً لازم است. اما این تنها شرط ممکن نیست، زیرا به هر حال داده‌های الکترونیکی تحت تاثیر گذر ایام و تغییرات فرمت‌های برنامه‌ها و بسیاری عوامل دیگر قابلیت خود را از دست داده و از بین می‌روند. بدین منظور این داده‌ها همواره باید به روزرسانی شوند. به روزرسانی این داده‌ها باید همراه با راه‌حل‌هایی باشد که مشکلات حقوقی در پی‌نداشته باشد. مثلاً اگر امضا‌کننده برای بازسازی امضا و سند سابق خویش سال‌ها بعد با یک کلید خصوصی که به روز رسانی شده امضا و سند را به روز رسانی کند این یک مثال غیر قابل قبول در دنیای حقوق است، زیرا این یک سند جدید است که با تغییر در داده‌های سند سابق‌ایجاد شده است.
حتی توافقات طرفین مبادله نیز نمی‌تواند سند و امضای سابق را بدین شکل تغییر دهد. به هر حال این وظیفه علم حقوق نیست که راه‌حلی برای این مشکلات پیدا کند، اما قطعاً این راه حل‌ها نباید به گونه‌ای باشند که معضلات حقوقی ایجاد کنند. زیرا اولین وظیفه هر علم توسعه آرامش و آسایش انسان‌هاست. اما می‌توان گفت که سرویس دهندگان آرشیوهای الکترونیکی در نگهداری اسناد و امضاهای الکترونیکی وظایف و تعهدات خاصی دارند و از آنجا که نگهداری این امور مهم بدان‌ها واگذار شده است، باید مسئولیت هرگونه آسیب و صدمه ناشی از فعالیت و سیستم آرشیو را به اسناد، امضاها، اشخاص حقیقی و حقوقی که به آنها اعتماد نموده‌اند بپذیرند. در حقیقت این آرشیوها در حفظ و نگهداری داده‌ها تعهد دارند و برای تضمین این امر نیاز به بیمه‌های قوی دارند. در حال حاضر شاید بهترین راه برای حفظ امنیت داده‌ها در بلند مدت تولید امضاهایی با قابلیت ماندگاری طولانی باشد.

ب: نگهداری اسناد الکترونیکی جایگزین
یکی از مزایای مبادله الکترونیکی اسناد تجاری‌این است که در عین مبادله سریع، داده‌های الکترونیکی قابل چاپ و دریافت در عالم حقیقی تجارت هستند به همین منظور قانون یوتا مقرر می‌دارد:‌«اگر فرستنده یک سند الکترونیکی از ذخیره یا پرینت بوسیله دریافت‌کننده جلوگیری کند، آن سند علیه دریافت‌کننده سندیت نخواهد داشت». پیش‌نویس لایحه اصلاح قانون تجارت در ماده ۴۱۳ اعلام می‌دارد: «سند تجاری الکترونیکی به دو روش به وجود می‌آید. سند تجاری الکترونیکی اصل و سند جایگزین آن که منظور از سند جایگزین را در ماده ۴۱۴ قانون فوق همان سند پرینت شده می‌داند. به هر حال آنچه مورد بحث است اسنادی است که پس از دریافت از خروجی یک دستگاه الکترونیکی صادر شده‌اند.»
نگهداری این گونه اسناد به معنای حفاظت عملی آنها برای یک مدت طولانی است. اما به راستی نگهداری این گونه اسناد که بافت الکترونیکی دارند، چگونه است؟ این اسناد کاغذی شامل داده‌های دیجیتالی هستند. پس باید با روشی امضا شده باشند که مناسب با اسناد کاغذی باشد. زیرا داده‌های دیجیتالی در بسیاری موارد بر روی کاغذ نامفهومند و تطبیق آنها دشوار و یا ناممکن است. هر چند که برخی از امضاهای الکترونیکی‌این خواسته را تامین می‌کنند اما در مقابل، کاستی‌های بسیاری در فضای سایبر دارند که مبادله اسناد را به خطر می‌اندازند. سسیتم قانونی فعلی فقط در مورد اسناد کاغذی و ثبت و بایگانی آنها تدوین شده است، در حالی که‌این یک نیاز روز افزون است که نحوه ثبت و اعتبار بخشی از آنها در دنیای کاغذ به شکل قانونی بیان شود.
امروزه تکنولوژی در‌ایجاد دستگاههایی برای حفظ داده‌های دیجیتالی پس از پرینت گام مهمی‌برداشته است. فناوری‌هایmedia sec سیستم‌هایی را توسعه داده‌اند که در مدارک الکترونیکی که به شکل چاپ شده ظاهر می‌شوند اصالت را به ثبوت می‌رسانند. اما با تمام این موارد باز هم همان روش سنتی برابر با اصل کردن دفاتر اسناد رسمی درصورتی که یک سردفتر بر‌ایجاد این اسناد نظارت داشته باشد راه حل معتدلانه‌ای به نظر می‌رسد.

گفتار دوم: انتساب اسناد تجاری
آنچه از لحاظ حقوقی موضوعیت دارد آن است که بتوان عمل یا سندی را به شخصی منتسب نمود. به همین دلیل امروزه امضای الکترونیک یکی از عوامل مهم و تعیین‌کننده در اعتبار اسناد شناخته می‌شود. اما واضح است که هرگونه امضای الکترونیکی قدرت اعتبار بخشیدن را به اسناد ندارد و شرایط خاصی در مورد این فناوری وجود دارد که فقط با جمع بودن کلیه شرایط امضای الکترونیکی به سند اعتبار خواهد بخشید.

بند۱: قابلیت امضای الکترونیک
برای جلوگیری از بروز مشکلات و حملات اینترنتی و ایمن سازی فضای مجازی وب، مراکزی در جهان بوجود آمده‌اند که خدمات گواهینامه‌های امضا و اسناد الکترونیکی را انجام می‌دهند. قانون تجارت الکترونیک ایران در این مورد اصول وحدت کلید امضا‌کننده و انحصار کلید خصوصی و قابلیت تشخیص وضوح تغییرات در داده‌ها را پذیرفته است. اما حقیقت این است که بین کلید امضا و مالک آن ارتباط بسیار ضعیفی وجود دارد، زیرا به راه‌های مختلف این احتمال وجود دارد که امضا‌کننده، مالک کلید نباشد. بنابر‌این بسیار مهم است که امضای استفاده شده در سند به وسیله یک نرم‌افزار ایمن بوجود آمده و اثبات این امضا بر مبنای یک گواهی معتبر از مرجع صدور گواهینامه صورت گرفته باشد.

الف: اعتبار کلید خصوصی
به منظور ایمنی امضا، تنها اطمینان از این امر که مالک کلید خصوصی شخص خاصی است کافی نیست، بلکه باید از‌این امر اطمینان حاصل شود که تنها کسی که کلید را مورد استفاده قرار می‌دهد، شخص مزبور است. این همان قاعده‌ای است که در تمام قوانین امضاهای جهان پذیرفته شده است و قانون تجارت الکترونیک ایران نیز از آن با عنوان انحصاری بودن یاد می‌کند. عوامل مختلفی اعتبار کلید خصوصی را به خطر می‌اندازد. مثلاً مالک کلید ممکن است با بی‌دقتی رمز کلید را برای شخص باهوشی آشکار کند و یا دستگاهی که کلید بر روی آن ذخیره شده مورد سرقت واقع شود و یا از کلید خصوصی کپی برداری شود. در موارد بسیار استثنائی این امکان وجود دارد که سازنده نرم‌افزار کلید خصوصی مشابه آن را تولید کرده و در اختیار دیگران قرار دهد یا خود از آن استفاده کند. در این بین نرم‌افزارهای تولید امضا مهمترین بخش تولید امضا را به خود اختصاص داده‌اند. این نرم‌افزارها هم برای تولید امضا و هم برای اثبات امضا توسط اشخاص مورد استفاده قرار می‌گیرند. منظور از اعتبار‌این نرم‌افزارها این است که به طوری طراحی شده باشند که ضریب دقت و ایمنی امضا را در طول ایجاد و استفاده از داده‌های الکترونیکی از لحاظ فنی تضمین نمایند.

ب: اعتبار و قابلیت گواهینامه
قانون نمونه آنسیترال گواهینامه را به یک پیام اطلاعاتی یا هر رکورد دیگری اطلاق می‌کند که ارتباط بین فرد صاحب امضا و اطلاعاتی که بر اساس آن، امضا ایجاد می‌شود را تایید می‌کند. ارائه دهنده خدمات مربوط به گواهینامه به شخصی گفته می‌شود که گواهینامه‌های مربوطه را صادر نموده و ممکن است دیگر خدمات مرتبط با امضای الکترونیکی را نیز ارائه نماید. متناظر با هر گواهی یک کلید خصوصی وجود دارد. پیام‌هایی را که با یک گواهی رمز شده‌اند، تنها با کلید خصوصی مربوط به همان گواهی می‌توان رمزگشایی کرد و بالعکس. گواهی قابل جعل نمی‌باشد، یعنی دارنده گواهی، کلید خصوصی متناظر با آن را در اختیار دارد، علت‌این امر امضای مراکز گواهی است که تولید آن بدون دسترسی به کلید خصوصی مرکز، غیر ممکن است. مالک گواهینامه، نباید کلید خصوصی آن را در اختیار دیگران قرار دهد، اما خود گواهی یک سند عمومی است که می‌توان آن را به همه نشان داد. مرکز گواهی فقط پس از اطمینان از صحت هویت فرد و تحت قوانین معینی برای وی گواهی صادر می‌کند. در صورتی که دارنده گواهی قوانین استفاده از آن را نقض کند یا کلید خصوصی وی افشا شود، گواهی او توسط مرکز گواهی باطل می‌شود. یک گواهینامه باید عناصر ذیل را در خود جای دهد:
•         نام مراجع صدور گواهینامه
•         نام شخصی که گواهی برای او صادر شده است
•         نوع گواهینامه که محدودیت‌های گواهینامه را برای مالک آن نشان می‌دهد
•         دوره اعتبار گواهینامه
•         شرایط گواهینامه مثلاً این که گواهینامه حداکثر برای صدور چند سند تجاری قابل استفاده است

بند۲: مشکلات تبادل اسناد تجاری
مشکلات تجارت الکترونیک و به تبع آن تبادل اسناد در فضای سایبر بسیار زیاد است. در این بحث تلاش شده است تا بارزترین و مهم ترین این مشکلات مطرح شوند.
الف: سرقت اطلاعات
مهمترین مشکل در تبادل داده‌های الکترونیکی سرقت اطلاعات یا دریافت غیر مجاز داده‌ها می‌باشد. واضح است که این امر چه اختلال عظیمی در دنیای تجارت و روابط تجاری و خصوصی افراد در بر خواهد داشت. بسیاری از اشخاص از تبادل داده‌ها در‌این فضا وحشت دارند که مبنای آن ترس از لو رفتن اطلاعات شخصی آنها و یا شماره کارت‌های اعتباری آنها و... به دست هکرهای رایانه‌ای و شیادان و استفاده غیر مجاز از آنها می‌باشد. البته امروزه‌این نگرانی با ظهور روش رمزنگاری کلیدهای عمومی و به کارگیری آن در امنیت جاواها کمتر شده و روش فوق نفوذ در تبادلات را تقریباً غیر ممکن می‌کند.
ب: برنامه‌های فریبنده
همیشه‌ایجاد رمزهای خوب نمی‌تواند به معنای ایجاد امنیت خوب باشد، بخصوص در یک سیستم تجاری وسیع نقاط حساس بسیار زیادی وجود دارند که ممکن است به وسیله برنامه‌های فوق مورد تعرض و بهره برداری واقع شوند، مثل جاواهای فریبنده. بدین طریق که شخصی با استفاده از آن خود را سرویس دهنده قانونی معرفی کرده و از مشتریان سرویس دهنده حقیقی هزینه‌های غیر قانونی دریافت کند. این امر کاملاً امکان‌پذیر است مگر این که تمهیدات پیشگیری‌کننده‌ای انجام شده باشد.
ج: پروتکل‌های خاص
مشکل دیگر در تبادل اسناد تجاری وجود پروتکل‌هایی است که هر کدام فرمت‌هایی را برای مبادله پیام‌ها تعریف می‌کنند. چرا که برنامه نویسان حرفه‌ای همیشه سعی کرده‌اند برنامه‌هایی را برای هدایت تجارت الکترونیکی‌ایجاد کنند. اغلب این برنامه‌ها هزینه بسیار زیادی را در این نوع تجارت طلب می‌کنند و از طرفی این پروتکل‌ها در بعضی از سیستم‌های تجاری عملاً پاسخگو نیستند.
مثلاً بسیاری از شرکت‌ها برای انتقال سند تجاری و کارت‌های اعتباری پروتکل‌های خاص خود را دارند و در برخی موارد این پروتکل‌ها با سیستم شرکت‌های دیگر سازگاری ندارند. به هر حال‌ایجاد یک پروتکل که همه شرکت‌ها را پوشش دهد هم بسیار حجیم است و هم مدیریت آن بسیار سخت و غیر قابل تصور می‌باشد.

گفتار سوم: نقش اشخاص ثالث در مبادلات اسناد تجاری الکترونیکی
هرگاه صاحب امضا آن را به سندی ضمیمه کند، بدین‌معناست که قصد امضای آن سند را داشته و محتویات سند را پذیرفته است. در‌این حالت امضاکننده، امضای خود را با انتخاب از یک دکمه یا منوی دستگاهی که کلید امضا در آن ذخیره شده، اعمال می‌کند اما یک امضای الکترونیکی به تنهایی برای اثبات سه دلیل فوق کفایت نمی‌کند. زیرا در دنیای مجازی که اشخاص قادر به دیدن یکدیگر نیستند و موضوعات به طور ملموس نزد آنها موجود نیست، اعمال یک کلید به تنهایی نه هویت و نه قصد طرف مقابل را اثبات می‌کند. از طرفی دریافت‌کنندگان اسناد نیز نیاز به طرف مورد اعتمادی دارند تا دعاوی احتمالی ناشی از مبادله اسناد را تضمین کند.
بند۱: مراجع صدور گواهینامه و وابسته‌های آن
برای اینکه به یک گواهی اعتماد کنیم،‌این گواهی باید توسط شخصی که مورد اعتماد ماست امضا شده باشد. مبنای ایجاد اعتماد سراسری وجود یک شخص ثالث مورد اعتماد همگان می‌باشد. این شخص را مرجع صدور گواهیCA می‌نامیم. گواهی مستند رسمی‌برای تضمین تعلق شناسه به کلید است. گواهی می‌تواند شامل اطلاعات مربوط به:
۱. کلید
۲. شناسه صاحب کلید
۳. نوع کاربرد کلید
۴. دوره اعتبار سند
۵. اطلاعاتی که می‌تواند برای بررسی صحت شناسه و کلید استفاده شود.
معمولاً امضای الکترونیکی به همراه یک گواهینامه تشخیص هویت که از سوی مرجع گواهینامه صادر می‌شود، پیش بینی شده است. در این میان مراجعی حضور دارند که مرجع صدور گواهینامه را در تولید و کنترل یک امضا پشتیبانی می‌کنند. به طور خلاصه می‌توان آنها را به شرح ذیل نام برد:
الف: سرویس اصلی
برای از بین بردن جعل هویت و جعل کلید عمومی افراد به طرف سوم مطمئنی نیاز است تا وظیفه تشخیص و تایید هویت را به عهده داشته باشد. به این طرف سوم که وظیفه اصلی را در هدایت و مدیریت کلیدها بر عهده دارد، مرکز صدور گواهی یا Certificate Authority و اختصاراً CA گفته می‌شود.
این مرکز برای صدور گواهینامه و تایید هویت سرویس گیرنده و سرویس دهنده می‌باشد و بدین صورت عمل می‌کند که پس از درخواست گواهینامه از طرف کاربر، CA به آن دو کلید خصوصی و عمومی می‌دهد که کلید خصوصی در اختیار کاربر قرار می‌گیرد و باید در جای امنی ذخیره شود. CA با استفاده از کلید عمومی و مشخصات کاربر برای آن گواهینامه‌ای صادر می‌کند، که این گواهینامه شامل مشخصات کاربر و تاریخ اعتبار آن و امضای صادرکننده گواهینامه می‌باشد.
ب: سرویس‌های فرعی
سرویس‌های فرعی سرویس‌هایی غیر از مرکز صدور گواهینامه هستند که امور امضای دیجیتال و مسایل مربوط به تجارت الکترونیک و انتقال اسناد تجاری را پشتیبانی می‌کنند. این خدمات جزء وظایف اصلی یک مرکز صدور گواهی نیستند، اما این امکان وجود دارد که مراکز صدور گواهی چنین خدماتی را نیز تقبل کنند. به هر حال این سرویس‌ها موسسات یا شرکت‌های امین و قابل اعتمادی هستند که باید بر اساس اصول امنیتی فعالیت کنند و همین امنیت می‌تواند موجب تکامل خدمات این سرویس‌ها گردد. در ذیل به انواع این مراجع که در طی فعالیت یک امضای الکترونیک بدان‌ها نیاز است و مسئولیت‌های ناشی از خدمات آنها می‌پردازیم:
•         سرویس بایگانی: مرجعی است که ثبت‌ها را برای یک مرجع گواهی امضا نگهداری می‌کند. این ثبت‌ها ممکن است به منظور امور بازرگانی و به درخواست اشخاص و یا بر طبق قانون نگهداری شوند. این بایگانی‌ها برای اثبات امور مربوط به امر امضای الکترونیک و گواهینامه مثلاً در موارد تعلیق یا ابطال گواهینامه و... قابلیت استناد دارند. طبعاً تنها نگهداری ایمن این اسناد می‌تواند آنها را به عنوان ادله الکترونیکی مطرح سازد.
•         سرویس تایید اطلاعات: مرجعی است که به مرجع صدور گواهینامه در امر تایید اطلاعات مربوط به امضاها مساعدت می‌کند. این مرجع وظیفه دارد صحت اطلاعات امضاها و گواهینامه‌ها را بررسی و در صورت درستی آنها را تایید کند.
•         سرویس‌های فنی برای پیشگیری از جرائم: مرجعی است که مطلوبیت و کفایت سیستم‌های فنی را بررسی و حراست می‌کند. پشتیبانی از مسائل فنی امضاهای دیجیتال و دستگاههای مهر زمان و امور فنی گواهینامه‌ها در ارتباطات مهم تجاری و معاملات مهم و اسناد تجاری و... بر عهده این مرجع می‌باشد.
فراهم کردن‌ایمنی فنی از سوی‌این مرجع اعتماد اشخاص را به انتقال داده‌ها و یا اسناد تجاری خود از طریق فرم‌های الکترونیکی زیاد می‌کند.‌این مرجع می‌تواند تایید کند که آیا در اسناد مبادله شده امضای الکترونیکی وجود داشته یا خیر؟ این که آیا گواهینامه‌های مورد استفاده اعتبار دارند یا خیر؟ این که آیا امضاهایی که مورد استفاده واقع شده‌اند در زمان اعتبار گواهینامه مورد استفاده واقع شده‌اند و مطابقت با کلید عمومی‌امضا دارند یا خیر؟ این که آیا گواهینامه اشخاص معلق یا باطل شده است یا خیر؟ در نهایت همین مرجع است که به داده‌های اطلاعاتی معاملات تجاری که امضای دیجیتالی شده و مهر زمان به آنها الصاق شده است را به طور مناسبی در محفظه‌های الکترونیکی قرار می‌دهد.
•         سرویس بیمه: مرجعی است که مرجع صدور گواهینامه را در امر مسئولیت‌های مالیش پشتیبانی می‌کند.
•         سرویس تولید کلیدها: مرجعی است که کلیدهای خصوصی و عمومی امضای الکترونیک را که اصطلاحاً به آنها کلیدهای جفتی گفته می‌شود، تولید می‌کند. این مرجع وظیفه بسیار حساسی در تولید کلیدها بر عهده دارد، چون از هر زوج کلید فقط باید یک نوع تولید شود. پس به کار گرفتن اشخاص کاملاً امین و مورد اعتماد نقش اساسی در‌این امر دارد.
•         سرویس تایید پیام‌ها: مرجعی که داده‌ها را به تابع‌های هش تبدیل می‌کند، برای این که داده‌ها در طول مبادله تغییر نکنند. تایید الصاق مهر زمان به داده‌ها از وظایف این مرجع می‌باشد.
•         سرویس‌های مهر زمان: مرجعی که مهر زمان را به امضاهای الکترونیکی و داده‌های مبادلاتی و ثبت‌های الکترونیکی و ... ضمیمه می‌کند. این سرویس‌ها ازبعد اینکه نظارت بر تاریخ ارسال و دریافت دارند که اهم مسایل حقوقی را در بر می‌گیرد. مثلاً مسایل مربوط به اهلیت اشخاص و یا اعتبار کلید امضا، نقش بسیار مهمی در تبادل اسناد ایفا می‌کنند. بنابر‌این جداگانه به آنها می‌پردازیم:

۱- سرویس‌های دیجیتال زمان نگار
در بحث امضاهای سنتی، سر دفتر اسناد رسمی بسیاری از مشکلات حقوقی را با ثبت امضاها و اسناد و تاریخ‌نگاری آنها حل می‌کند. این در حالی است که در فضای گسترده سایبر امضاهای دیجیتال و حتی مراجع صدور گواهینامه بدون پشتوانه‌های خاص قادر به حل این مشکلات نیستند.
مشکل بزرگی که در امضاهای الکترونیکی وجود دارد مسئله مدیریت کلید خصوصی می‌باشد. زیرا اگر کسی غیر از مالک به کلید دسترسی پیدا کند قادر خواهد بود اسنادی را به عنوان مالک امضا کند. بعلاوه اگر شخص مالک نیز در مواردی بخواهد امضای خود را انکار کند می‌تواند از مسئله فاش شدن هویت کلید استفاده کند، حتی اگر حقیقتاً این طور نباشد. در این جاست که مسئول کنترل امضاهای الکترونیک باید بتواند‌این امر را اثبات کند که آیا امضاکننده حقیقی بوده است یا خیر؟ سرویس‌های دیجیتال زمان‌نگار، این مشکل را حل می‌کنند.
می‌توان گفت که مهر زمان به طور ساده قسمتی از وظایف سر دفتر اسناد رسمی را انجام می‌دهد و نقش بسیار عمده‌ای در تامین امنیت اسناد الکترونیکی دارد تا جایی که می‌توان گفت اگر به یک سند الکترونیکی مهر ثبت زمان ضمیمه نشده باشد، آن سند اعتبار حقوقی نخواهد داشت.

۲- مهرهای ثبت زمان
مهمترین مزایای داده‌های دیجیتال‌این است که با حجم کم و سرعت انتقال زیاد قادر به ابقا و نگهداری برای مدت طولانی نیز می‌باشند. اما این امر را نیز نباید از نظر دور داشت که آنها معایب خاص خود را نیز دارند. روش‌های معمول اثبات قانونی قضایا که در دنیای حقیقی رایج است اغلب در فضای الکترونیکی منجر به شکست می‌شود. اثبات زمان‌ها و اثبات سن اشخاص و همچنین اثبات هویت اشخاص مشکل بزرگی است که در فضای تجارت الکترونیک همواره وجود دارد. با توجه به این قضایا می‌توان گفت مهرهای ثبت زمان خدمت ویژه‌ای به دنیای تجارت الکترونیک کرده‌اند.

۳- سیستم مهرهای ثبت زمان
در یک سند تجاری الکترونیکی در مورد امضای خاص آن چند مساله مهم وجود دارد که نیاز به اثبات دارد:
•         سند بوسیله چه کسی امضا شده است؟(تشخیص هویت)
•         سند در چه زمانی امضا شده است؟(تشخیص اهلیت شخص و تایید اعتبار امضا)
•         سند در چه مکانی امضا شده است؟(تشخیص قانون حاکم)
به طورکلی پاسخ سوالات فوق در مرحله ایجاد امضا مجهول است، مگر این که شخص ثالث امینی بر این مرحله نظارت دقیق داشته باشد. در این مورد سرویس‌های زمان نگار این وظیفه را بر عهده دارند. مهرهای ثبت زمان به وسیله این سرویس‌ها به اسناد ضمیمه می‌شوند. بدینصورت که شخص قبل از امضای داده‌های الکترونیکی خود از سرویس دهنده زمان نگار درخواست تاییدیه‌ای می‌کند که نوعی نشانه الکترونیکی است و قبل از امضای داده‌ها باید به آنها ضمیمه شود. سپس شخص، داده‌های الکترونیکی خویش را امضا کرده و در این بخش به داده‌های هش شده بوسیله سرویس مزبور مهر ثبت زمان الصاق می‌گردد. زمان امضای سند معدلی است بین الصاق نشانه الکترونیکی اولیه و الصاق مهر ثبت زمان که غیر قابل تغییر است و این زمان بوسیله سرویس دهنده نیز ثبت می‌گردد.
هر چند در هر مباحثه‌ای از‌این نوع، بحث از‌این مطلب نیز به میان خواهد آمد که آیا امنیت این سیستم به حدی است که بتوان بر آن تکیه کرد؟ اما به هر حال این تعیین زمان از نظر حقوقی اهمیت بسزایی در اسناد الکترونیکی دارد و با فرض یک سیستم امنیتی قوی این نوع سرویس در قسمت خاص وظایف خود می‌تواند همچون یک دفتر اسناد رسمی‌عمل نماید.

گفتار چهارم: تعهدات و مسئولیت‌های مشتری و مراجع تایید اعتبار و مراجع خدمات مربوط به گواهینامه
به موجب قانون نمونه انسیترال، افراد فوق الذکر می‌بایستی مراقبت‌های لازم و معقولی را بعمل آورند تا از خدمات مربوطه استفاده غیر مجاز نشود. در غیر این صورت، آن اشخاص مسئول تبعات و پیامدهای قانونی ناشی از قصور خود خواهند بود. طرف تاییدکننده اعتبار به درستی بایستی تبعات ناشی از قصورش را در تایید اعتبار امضای الکترونیکی (چنانچه آن امضا دارای اثر قانونی باشد) به عهده بگیرد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل در مورد حزب

اختصاصی از فی موو دانلود مقاله کامل در مورد حزب دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 42

حزب

انتخابات پارلمان اروپا در ایتالیا و پوستری که فهرست احزاب نامزد را نمایش می‌دهد.حزب به گروهی از شهروندان جامعه که دارای اهداف و منافع سیاسی مشترک میباشند و برای رسیدن به آن منافع و اهداف مبارزه نموده و برنامه‌های کادر رهبری حزب و هیات موئسس حزب را که عموماً بر اساس خط مشی و اساسنامه حزبی میباشد را اجرا مینمایند

حزب گروه شهروندان با آرمانهای مشترک و تشکیلات منظم و متکی به پشتیبانی مردم است که برای به دست گرفتن قدرت دولت و یا شرکت در آن مبارزه می‌کند .

حزب سیاسی عبارتست از قسمت پیشرفته و فهمیده یک طبقه اجتماعی که برای تامین منافع طبقاتی و رسیدن به حکومت و اجرای مرام خود با یک نظام معین مبارزه کرده و طبقه مخصوصی را که این حزب نماینده آن است در کشمکشهای اجتماعی رهبری می‌کند

حزب سازمانی سیاسی است که هدف و برنامه سیاسی مشخصی دارد و معمولاً در پی کسب قدرت سیاسی در کشور است.

حزب توده ایران

 پیدایش

حزب توده ایران به عنوان وارث سوسیال‌دموکراسی عهد مشروطه و سپس حزب کمونیست ایران (دهه ۱۹۲۰)، در مهرماه سال ۱۳۲۰ تأسیس شد. بنیان‌گذاران آن عده‌ای (۵۳ نفر) از روشنفکران و فعالان چپ‌گرا و ملی‌گرای ایران نضایر:سلیمان‌میرزا اسکندری، ایرج اسکندری، بزرگ علوی، احسان طبری، خلیل ملکی، فریدون کشاورز، عبدالحسین نوشین و رضا رادمنش بودند که اغلب در دوره دیکتاتوری رضا شاه تحت تعقیب یا در زندان بودند.

اهداف و برنامه‌ها

دههٔ ۲۰ و انحلال

حزب توده، که در سالهای پس از جنگ جهانی دوم، که اتحاد شوروی در صحنه بین المللی حضور خود را اعلام داشت، توانست به سرعت به عنوان یک حزب منسجم در صحنه سیاست و فرهنگ ایران حضور یابد و در کشمکش با جریانهای وابسته به بریتانیا و آمریکا این دوران تاریخی را رقم زند. حزب پس از تأسیس با استقبال بسیاری روبرو شد و توانست کارگران و دانشجویان و زنان را سازماندهی کند. بسیاری از روشنفکران نیز به سوی حزب جلب شدند.

همسویی حزب با شوروی و دفاع آن از سوسیالیزم موجب خروج برخی مخالفان از صفوف حزب شد و پس از شکست فرقه دموکرات انشعابی در حزب رخ داد و گروه مهمی از روشنفکران به رهبری خلیل ملکی حزب را ترک کردند. و بخشی از رهبران حزب جبرا به خارج از کشور رفتند.

در ۱۳۲۷ سوء‌قصدی به جان شاه شد و پس از آن دولت حزب توده ایران را منحل اعلان کرد. بعد از این اعلان حزب به فعالیت مخفی روی‌آورد و بخشی دیگر از رهبران حزب جبرا به خارج از کشور رفتند.

نقش مصدق

با شروع نهضت ملی شدن نفت و نخست‌وزیری دکتر مصدق، حزب توده ایران به یکی از بازیگران اصلی صحنه سیاسی ایران تبدیل شد. مخالفت حزب با برخی نظرات مصدق در این دوره نقش مهمی در جنبش ملی داشت. پس از ۳۰ تیر ۱۳۳۱ و تظاهرات مردمی که منجر به نخست‌وزیری دوباره مصدق شد، حزب رویه خود را عوض کرد و به پشتیبانی مشروط از مصدق پرداخت.

کودتا

نقشه کودتای 25 مرداد با همکاری بریتانیا و امریکا طرح شد و پس از چندبار تجدید نظر و مشورت با عناصر اصلی به تصویب رسید. حزب توانست در مقابله با کودتا اقدام موثری بکند. ولی در کودتای ۲۸ مرداد ۱۳۳۲ حزب، بر خلاف تبلیغات خود در روزهای قبل از آن، نتوانست اقدام موثری در مقابله با کودتا کند.

پس از کودتای ۲۸ مرداد ۱۳۳۲ و تثبیت ایران در حریم نفوذ غرب، سازمان‌های حزبی تحت تعقیب و سرکوب حکومت قرار گرفتند که به بازداشت و شکنجه و اعدام عده‌ای از توده‌ای‌ها منجر شد. پس از کودتا بخش بزرگی از رهبران حزب تا سال 1336 مجبور به ترک ایران شدند و به خارج از کشور رفتند و بسیاری از آنان تا انقلاب ایران نتوانستند به ایران بازگردند.

حزب توده، هر چند هر گونه نقش و حضور در حیات سیاسی ایران را از دست داد، معهذا به عنوان یک جریان فکری به موجودیت خود ادامه داد، بنحوی که میتوان فرهنگ لائیک را که در دهه 1340 در ایران شکل گرفت برآیند کنش متقابل فرهنگ غربی و مارکسیستی، در سیمای سخنگویان ایرانی آن، ارزیابی کنیم. این تأثیر بویژه از طریق روشنفکرانی که در دهه ۱۳۲۰ در مکتب فکری و مطبوعاتی حزب توده پرورش یافتند در دهه 1340، و در نهادهای فرهنگی کشور اعمال شد.

سازمان افسری

یک سال بعد از کودتا سازمان مخفی حزب در نیروهای مسلح که به سازمان افسری معروف بود کشف شد و بسیاری از اعضای آن با زندان و شکنجه و اعدام روبرو شدند.

در تبعید

حزب توده هر چند در سالهای 1332 ـ 1357 به عنوان یک نیروی سیاسی در ایران حضور نداشت، ولی به عنوان یک جریان فکری در پی ریزی شالوده های فرهنگ لائیک در ایران نقشی مؤثر ایفا کرد.

در دههٔ ۱۳۴۰ حزب در صحنه سیاسی ایران حضور نداشت و با انتشار نشریه و اداره برنامه رادیو پیک ایران ارتباط با هواداران خود در داخل کشور را حفظ می‌‌کرد. کوششی که در اواخر این دهه برای ایجاد یک سازمان مخفی (معروف به تشکیلات تهران) در داخل ایران صورت گرفت به خاطر نفوذ سازمان امنیت در آن به جایی نرسید و به بازداشت و شکنجه و اعدام عده‌ای از توده‌ای‌ها منجر شد.

انقلاب

با رشد مبارزات مردمی در اوخر دههٔ ۱۳۵۰ حزب با تغییراتی در رهبری آن به فعالیت بیشتری در داخل و خارج از ایران پرداخت. با سقوط حکومت محمد رضاشاه رهبران حزب به ایران بازگشتند. حزب به رهبری نورالدین کیانوری دبیرکل آن دوباره به صحنه سیاسی ایران بازگشت. سیاست حزب در این دوره حمایت از انقلاب ایران بود.

با پیروزی انقلاب ایران و فروریختن معادلات سیاسی گذشته در منطقه، مجدداً حزب توده را در سالهای 1358 ـ 1361، به عنوان سخنگوی سیاسی و فرهنگی مارکسیسم ایرانی، در درون کشور فعال مییابیم.

در این دوران، حزب توده به دلیل شرایط سیاسی نوین ایران موفق شد بر پایه تجربه غنی تشکیلاتی احزاب مارکسیستی جهان و با اتکاء بر کادر ورزیده خود، که سالهای مدید در اتحاد شوروی و اروپای شرقی عالیترین دورههای آموزشی را طی کرده بودند، به ایجاد تشکیلاتی منسجم دست زند و بکوشد تا به عنوان یک نیروی سیاسی در جامعه انقلابی ایران وزن و اهمیت کسب کند. با سرکوب حزب توده در سال 1362، این تلاش نافرجام ماند

سرکوب

سال ۱۳۶۲ جمهوری اسلامی رهبران و بسیاری از اعضای حزب را دستگیر کرد.[نیاز به ذکر منبع] عده‌ای از رهبران زیر فشار شکنجه در تلویزیون اعترافاتی کردند[نیاز به ذکر منبع] و گروه زیادی از اعضا و هواداران اعدام شدند یا با زندان شکنجه روبرو شدند و سرانجام ساختار تشکیلاتی این حزب در داخل ایران فروپاشید.

سال‌های اخیر

بعد از سرکوب سال‌های دههٔ ۱۳۶۰ حزب از فعالیت در ایران بازماند. بخشی از رهبران و اعضای حزب در خارج از کشور و به طور مشخص در اروپا و آلمان مستقر شدند و فعالیت حزب را پیگیری کردند. در حال حاضر نیز حزب تودهٔ ایران به فعالیت ادامه می‌دهد و نشریهٔ "نامهٔ مردم" را منتشر می‌کند. دبیر اول کنونی آن علی خاوری است [1]. خاوری دبیر وقت کمیته مرکزی حزب در پلنوم 18 حزب توده ایران بعنوان دبیراول انتخاب شد [2].

فهرست اعضای شاخص حزب توده

ایرج اسکندری

بزرگ علوی

مریم فیروز

مرتضی کیوان

صمد کامبخش

فریدون کشاورز

سیاوش کسرایی

عبدالحسین نوشین

م. ا. به‌آذین

هوشنگ ابتهاج

بهرام افضلی

هوشنگ عطاریان

نورالدین کیانوری

سلیمان میرزا اسکندری

رضا رادمنش

علی خاوری

کبیری

محمد پورهرمزان

خلیل ملکی

حزب کمونیست ایران (دهه ۱۹۲۰)

حزب کمونیست ایران، حزبی سیاسی و کمونیستی ایرانی بود که‌ در ژوئن ۱۹۲۰ در بندرانزلی در استان گیلان تأسیس شد. حیدر عمو اوغلی از رهبران جنبش مشروطه ایران در تأسیس حزب نقش داشت و به‌ عنوان اولین دبیر کل حزب انتخاب شد.

این حزب را «فرقه کمونیست ایران» نیز خوانده‌اند. تقی ارانی جزو دستگیرشدگان موسوم به ۵۳نفر از اعضای این حزب بود.

تاریخچه حزب کمونیست ایران از تاریخ جنبش ملی و ضد امپریالیستی ایران معاصر جدا نیست. نخستین کنگره حزب کمونیست ایران، که کنگره موسسان حزب محسوب می‌شود، آخر خرداد ـ اوایل تیرماه ۱۲۹۹ - در شهر انزلی رسما تشکیل حزب را به جهانیان اعلام داشت.

در انقلاب مشروطیت ایران

سوسیال دمکراسی انقلابی ایران (اجتماعیون عامیون) که کوشندگان آن، بعدها ۱۲۹۶ (حزب عدالت) و ۳ سال بعد ۱۲۹۹ (حزب کمونیست ایران) را تشکیل دادند، میهن دوستانی بودند که در سنگرهای انقلاب مشروطه جان خود را نثار کرد(سوسیالیسم را پدیده‌ای فرانسوی، انگلیسی، آلمانی، یا روسی نمی‌دانستند، بلکه متعلق به همه بشریت می‌دانستند. گرچه عقیده محققین درباره تعیین تاریخ دقیق آغاز جنبش سوسیال دمکراسی در ایران مختلف است، لیکن همه در یک باورشریکند و آن هم اینست که، «اجتماعیون ـ عامیون» اولین حزب نسبتاً متشکل در ایران بود، که نقش فعالی در تدارک و برگزاری انقلاب مشروطیت (۱۲۸۴- ۱۲۹۰) ایفا کرد. فعالین این جنبش، مانند اسدالله غفارزاده و دیگران کوشش فراوان در انقلاب مشروطیت داشته‌اند.

برای سازمان دادن به فعالیت سوسیال دمکراسی میان زحمتکشان آذربایجانی و ایرانی، در سال ۱۲۸۳ گروه همت در شهر باکو تأسیس شد. این گروه‌است که برای نخستین بار کلمه «سوسیال دمکرات» را به «اجتماعیون عامیون» ترجمه می‌کند، تا برای اقشارساده و زحمتکش که به زبان‌های اروپائی آشنائی نداشتند، آشنا تر و تا اندازه‌ای قابل فهم باشد.

در سال ۱۲۸۳ حیدرخان عمو اوغلی، پس از مراجعت از روسیه، با جمعی از کارگران و همفکران در شهر مشهد، نخستین حوزه‌های سوسیال دمکراسی ایران را تشکیل داد. سال بعد ۱۲۸۴ در آستانه انقلاب مشروطیت، در جلسه‌ای در شهر مشهد، اولین سند رسمی جنبش سوسیال دمکراسی در ایران) دستور نامه‌ای که متن آن منتشرشده‌است تدوین و تصویب شد.

از اسناد موجود) نامه‌هایی که بعدها سوسیال دمکرات‌های تبریز به کائوتسکی و پلخانف نوشته‌اند، خاطرات حیدرخان، نریمانف و غیره(چنین برمی‌آید که در سال‌های ۱۲۸۳- ۱۲۸۴ سازمان‌ها، حوزه‌ها و گروه‌های سوسیال دمکراسی که خود به خود، این جا و آن جا، به ابتکار انقلابیون و مشروطه خواهان، به وجود می‌آمدند، اغلب حتی از وجود یکدیگر نیز اطلاع نداشتند.

حیدرعمواوغلی سپس در تهران نیز به تشکیل حوزه‌های «اجتماعیون ـ عامیون» می‌پردازد. کمی بعد در گیلان) رشت(و بعدها در سایر نقاط ایران نیزسازمان‌های اجتماعیون ـ عامیون به وجود می‌آیند.

خرابکاری‌ها و قیام‌های ضد انقلاب در دی و بهمن همان سال از جانب نیروهای انقلابی «جمعیت مجاهدین»، که هسته مرکزی آن را اجتماعیون ـ عامیون تشکیل می‌داد و در واقع سازمان توده‌ای این حزب و نیروی مسلح و تعیین کننده سرنوشت انقلاب بود در تهران، تبریز، رشت، اصفهان، مشهد وغیره سرکوب می‌شود.

درباره فعالیت «مرکزغیبی»، که از کوشندگان و مجاهدین «اجتماعیون عامیون» در تبریز علی مسیو، حاجی علی دوا فروش، حاجی رسول صدقیانی و دیگران تشکیل شده بود، در اغلب کتب مربوط به انقلاب مشروطیت یاد شده‌است.

طبقه کارگر ایران در این دوره برای نخستین بار در تاریخ کشور شروع به تشکیل اتحادیه‌های خود می‌کند. باید در نظر داشت که اتحادیه کارگری در واقع در ادامه تاریخی انجمن‌های صنفی کارگران کارگاه‌های صنایع دستی)پیشه وری(به وجود می‌آیند.

در جریان انقلاب، بویژه پس از گلوله باران مجلس اول، دو جریان اجتماعی ـ سیاسی و اندیشه‌ای دمکراتیسم) نزدیک به توده‌های خلق (و لیبرالیسم)نزدیک به محافل حاکمه(، که در دوران تدارک انقلاب همکاری و نزدیکی داشتند، به تدریج از یکدیگرجدا شدند. لیبرال‌ها، که در نتیجه ضعف طبقه نو خاسته سرمایه داری توانسته بودند مقامات حاکمه را اشغال کنند، کم کم به مواضع ارتجاعی درغلطیدند)کشتن قهرمان خلقی انقلاب مشروطیت ایران، ستارخان، فقط با نشانه بارز خیانت لیبرالیسم به انقلاب و به خلق بود(، با امپریالیسم انگلیس و تزاریسم روسیه سازش کردند وبه آسانی به اولتیماتوم این دو دولت تن دادند و مجلس دوم را خود منحل کردند.

پس از قلع و قمع «اجتماعیون عامیون»، دمکرات‌هایی هم که در مواضع انقلابی پافشاری می‌کردند و تا اندازه‌ای پیگیر بودند) حزب دموکرات نماینده آن‌ها بود، پراکنده شدند واغلب ناگزیر به جلای وطن گردیدند.

اما مبارزه و فعالیت «اجتماعیون ـ عامیون» قطع نشد. در دوران جنگ جهانی اول)۱۹۱۴- ۱۹۱۸ (که سرزمین ایران، علیرغم اعلام بی طرفی، توسط دو گروه دول امپریالیستی «متحدین و متفقین» عملا اشغال شده بود، مبارزه توده‌ها و در صفوف مقدم آن «اجتماعیون ـ عامیون»)چه در داخل کشور و چه در خارج از کشور در مهاجرت(ادامه یافت. چندی بعد حیدرخان نیز، که مجبور به ترک ایران شده بود، به اروپا می‌رود و به فعالیت خود در مهاجرت ادامه می‌دهد.

سوسیال دمکرات‌های ایران، پس ازشکست انقلاب مشروطیت و بعد از آن، طی جنگ جهانی اول، چه در یران و چه در مهاجرت (در اروپا غربی و بویژه در روسیه) فعالیت خود را ادامه دادند. اوائل جنگ جهانی (۱۲۹۳) گروهی از مجاهدین «اجتماعیون عامیون» و کارگران معادن نفت باکو، به رهبری اسداله غفارزاده (صدرمیرزا اقوام) کاتب، بهرام آقایف، باباهاشم زاده پس از کشته شدن میرزا اقوام در هجوم مسلحانه مساواتی‌ها در اسماعیلیه، او کاتب «عدالت» شد رستم کریم زاده، سیف اله ابراهیم زاده و دیگران، که تظاهرات و میتینگ‌های اعتراضی کارگران را تشکیل می‌دادند، خود را گروه «عدالت» نامیدند.

پس از انقلاب روسیه

پس ازانقلاب فوریه ۱۹۱۷(بهمن ۱۲۹۵)در روسیه و سقوط حکومت تزاری و تشکیل حکومت بورژوائی به ریاست کرنسکی(انقلابیون آذربایجانی و ایرانی مقیم روسیه امکان یافتند که فعالیت سیاسی خود را علنی کنند، متشکل تر سازند و مراکز رهبری خویش را برپا نمایند.

ماه مه ۱۹۱۷)اردیبهشت ۱۲۹۶ (حزب سوسیال دمکرات)اجتماعیون عامیون(ایرانیان، «عدالت» رسما شروع بکار کرد و مرامنامه خود را به دو زبان آذربایجانی)مفصل) و فارسی)مختصر(در باکو چاپ و منتشر کرد. در بخش فارسی این مرامنامه در صفحه ۱۲ از جمله چنین آمده‌است: «از جمله طلبات عدالت آنست که اصول حیات و معیشت باید اساسا موافق قانون سوسیالیسم)اجتماعیت(تبدیل شود، تا اینکه به ثمره زحمت زحمتکشان تنها دولتمندان صاحب نباشند».

دراین زمان گروه «همت» نیز شروع به فعالیت سازمانی و تبلیغاتی کرد و روزنامه خود را منتشر ساخت. در نخستین شماره روزنامه «همت» (۳ ژوییه ۱۹۱۷ برابر ۱۲ تیر۱۲۹۶ (حزب مقصد اصلی خود را سرنگونی سرمایه داری و برقراری سوسیالیسم اعلام کرد و برای نیل به این مقصود «همه مسلمانان، کارگران، زحمتکشان، روشنفکرانی که وجدانشان بیداراست را، به زیر پرچم اجتماعیون عامیون»همت«فرا خواند». پیروزی انقلاب سوسیالیستی اکتبر، که حزب لنین سازمان دهنده آن بود، دوران نوین تاریخ جهان را گشود. با پیروزی این انقلاب تاریخی جامعه بشری از نظام‌های طبقاتی استثمار به نظام فارغ ازهرگونه ستم ملی و اجتماعی آغاز شد. زحمتکشان ایرانی مقیم آن کشور امکان گسترده‌ای جهت فعالیت اجتماعی- سیاسی و ایجاد حزب خود بدست آورند. البته این امکان چند ماه بعد)ماه اوت ۱۹۱۸- مرداد ۱۲۹۷ (بعلت شروع مداخلات مسلحانه دول امپریالیستی علیه نخستین دولت سوسیالیستی جهان و اشغال نواحی جنوبی آن کشور تا اندازه‌ای محدود شد. اما «اجتماعیون عامیون» در صفوف «همت» و «عدالت» در شرایط دشوار زیرزمینی به مبارزه علیه ارتجاع و امپریالیسم ادامه دادند.

هنگامی که خطر اشغال باکو به‌وسیله انگلیسی‌ها)به کمک اس ارها، مساواتچی‌ها، داشناک‌ها وغیره(می‌رفت در۱۷ ژوئیه ۱۹۱۸)تیر۱۲۹۷ (، کنفرانس انقلابیون برگزار شد، که طبق قطنامه آن، هر دو حزب «عدالت» و «همت» در اعلامیه مشترکی همه اعضای خود را برای دفاع از انقلاب به خدمت ارتش دعوت کردند.

پس از اشغال باکو توسط انگلیسی‌ها)اوت ۱۹۱۸ (اولین کمیته حزب «عدالت») سپتامبر ۱۹۱۸ شهریور۱۲۹۷ (منحل شد، اما فعالیت حزب ادامه یافت، تا ماه مارس ۱۹۱۹)اسفند ۱۲۹۷)، که دومین کمیته «عدالت» تشکیل شد و به انتشار مطبوعات زیرزمینی خود «حرمت» و «یولداش» به زبان‌های فارسی و آذربایجانی را شروع کرد.

۲۰ مارس(اسفند ۱۲۹۷)این حزب پیام تبریک خود را به کنگره موسسان (انترناسیونال سوم کمونیستی) کمینترن که به ابتکار و رهبری لنین در مسکو تشکیل شده بود، ارسال کرد.

واقعیات و اسناد انکارناپذیر تاریخی نشان می‌دهد که، برخلاف آنچه دشمنان)راست و «چپ»(جنبش کمونیستی و کارگری ایران ادعا کرده و می‌کنند، این جنبش و حزب نه بدستور کمینترن، بلکه در متن واقعیات اجتماعی- اقتصادی کشور، براساس ضروریات رشد تاریخی آن و در ارتباط ذاتی با انترناسیونالیسم پرولتری تکوین یافته، رشد پیدا کرده و شکل گرفته‌است.

لنین وهمرزمانش همواره با انقلابیون و سوسیال دمکرات‌های دیگر کشورها، از جمله کشورهای خاور)مانند حیدرخان عمواغلی و سلطانزاده از ایران، مصطفی صبحی از ترکیه و دیگران(از نزدیک در تماس بوده، با آن‌ها مشورت و تبادل نظر کرده، از هیچ یاری فکری و سازمانی به آن‌ها دریغ نکردند. این انترناسیونالیسم پرولتری، که از مشخصات عمده جنبش کارگری و کمونیستی است ـ چون سبب نیروی پرتوان آنست- همواره در معرض هجوم بدخواهان قرارگرفته‌است.

حزب «عدالت» همیشه با انقلابیون در ایران در تماس بوده و اعضای آن از ایران به باکو و از باکو به ایران رفت و آمد کرده‌اند. از جمله در ماه مه ۱۹۱۸)اردیبهشت ۱۲۹۷ (حزب ۱۸ نفر را به رهبری صدر خود، اسداله غفارزاده، برای برقراری ارتباط با میرزا کوچک خان اعزام می‌دارد که فقط ۳ نفراز آن‌ها به ایران می‌رسند، ولی آن‌ها هم موفق به ملاقات با کوچک خان نمی‌شوند اسداله غفارزاده در اثر تحریکات مخالفین در شهر رشت کشته می‌شود.

حزب در سال‌های بعد نیز گروه‌هایی را اعزام می‌دارد، تا با سازمان‌های موجود و پراکنده در ایران تماس بگیرند. اسناد موجود و خاطرات کوشندگان «اجتماعیون عامیون»، که در دست است)کامران آقازاده، داداش حسین زاده، علی عسکرعلی زاده و دیگران(نشان می‌دهد که اواخر سال ۱۹۱۹)آذر۱۲۹۷ (گروه‌های «اجتماعیون عامیون» در شهرهای زیر فعالیت می‌کرده‌اند: تبریز، تهران، رشت، قزوین، زنجان، مشهد، مازندران، مرند، خوی، اردبیل و خلخال.

در شرایط دشوار زیرزمینی، اوائل سال ۱۹۲۰ مقدمات تشکیل حزب کمونیست آذربایجان فراهم می‌شود. ۱۱ فوریه)بهمن ۱۲۹۸ (احزاب «همت» و «عدالت» در باکو بطور کلی به سازمان‌های محلی حزب سوسیال دمکرات کارگری)بلشویک (روسیه می‌پیوندند و «حزب کمونیست آذربایجان را بوجود می‌آورند.)تاریخ حزب کمونیست آذربایجان ـ باکو ۱۹۵۸ ـ ص ۳۴۷ (. در عین حال یک»هیئت مرکزی«ازحزب»عدالت«)به صدارت آقایان یوسف زاده و دبیری پیشه وری جوادزاده(تشکیل می‌شود، تا به رسیدگی به امور مربوط به»اجتماعیون عامیون ایران«ادامه دهند. در همین ماه فوریه، کمیته مرکزی حزب»عدالت«برای برگزاری کنفرانس سازمان‌های خود در آسیای میانه)در آن هنگام در بیش از۵۰ نقطه از شهرها و قشلاق‌های آسیای میانه نیز سازمان‌های»عدالت" وجود داشته است(اعضای کمیته مرکزی)علیخان زاده وفتح اله زاده(را اعزام می‌دارد. از یکم تا سوم آوریل)فروردین ۱۲۹۹ (در شهر تاشکند، با حضور۱۷ نفر نماینده با رای قطعی و عده‌ای مهمان، کنفرانس تشکیل می‌شود.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل در مورد حق چیست

اختصاصی از فی موو دانلود مقاله کامل در مورد حق چیست دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 32

معانی گوناگون حق

واژه هایی در زبان هست که بار معنایی آنها هم سنگین و هم متنوع است. حق یکی از این واژه هاست. معنایی که این واژه در ذهن ما القا میکند چندان سیّال و چندان غنی و پیچیدهاست که معمولاً وقت و حوصله و دقت کامل را از ما میگیرد و چه بسا که از کاربرد آن با یک تصور مبهم و ناروشن خرسند میشویم. این جملة معروف را شنیدهاید که میگوید: «حق گرفتنی است نه دادنی». کمتر میتوان اطمینان داشت که گوینده و شنوندة این جمله به روشنی بدانند که از چه سخن میگویند. آن چیست که گرفتنی است و دادنی نیست؟ میدانیم که صحبت از امری خوب و مطلوب و سودمند و دلپذیر است. چیزی را میخواهیم اما تصوری که از آن درذهن ما نقش میبندد سخت ناروشن و ابهامآلود است.

واژة حق چه در تبادل عام، یعنی زبان مردم کوچه و بازار، و چه در زبان نویسندگان و ادیبانو اهل علم بیشتر به صورت اسم به کار برده میشود. درهمان جملة بالا «حق گرفتنی است نه دادنی» حق به صورت اسم بهکاررفتهاست. اما وقتی میگوییم «سخن حق تلخ است» این کلمه درمقام صفت قرارگرفتهاست. درزبان عربی حق به صورت فعل هم به کار میرود که ما در بحث کنونی نیاز نداریم به آن بپردازیم.

گفته میشود «فلانی حقش آن نبود که با او کردند»؛ یعنی این نه سزای او بود. شعر معروف مولانا را در مثنوی میخوانیم:

کی توان حق گفت جز زیر لحاف با تو ای خشمآور آتش سجاف 

یعنی با چون تو آدمی حرف راست آشکارا نمیتوان گفت. در جایی دیگر از مثنوی حق به معنی مطلق حقیقت و دربرابر باطل به کار رفتهاست:

زانـکه بیحق بـمطلی نـاید پـدیـد قلب را ابـله بـه بـوی زر خــریــد   

آن که گوید جمله حق از ابلهیست   وانکه گوید جمله باطل او شقیست 

مقصود شاعر آن است که اندیشهها واعتقادات مردم نه همه با حقیقت وفق میدهد و نه یکسره برخلاف حقیقت است. حقیقت انگاشتن و پذیرفتن همة آنها نشانة خامی و حماقت است؛ چنانکه باطل انگاشتن و ردّ همة آنها نشان از کوردلی و شقاوت دارد. وقتی کلمة حق را درمورد خداوند بهکار میبریم همین معنی را درنظر داریم زیرا که خداوند حقیقت مطلق و محض حقیقت است. خاقانی در مدیحهای گفتهاست:

چون آدم و داوود خلیفه تویی از حق    حق زی تو پناهد که پناه خلقانی  

درلنگه اول این بیت حق به معنی خداوند است. شاعر خطاب به پادشاه میگوید تو خلیفة خداوندی، همچنان که آدم و داوود خلیفهگان او بودند. در لنگة دوم که باز مخاطب آن پادشاه است میافزاید: حق به تو پناه میآورد زیراکه تو پناه همه مردمانی. این حق دوم که خود را در سایة پناه پادشاه جای میدهد چیست؟ اینجا دیگر آن معانی که برای حق برشمردیم: «سزاوار»، «راست»، «حقیقت» و «خداوند» درست درنمیآید. حق دراین لنگه از بیت به همان مفهوم ابهامآلود در عبارت «حق گرفتنی است نه دادنی» نزدیک میشود.

راغب اصفهانی در مفردات الفاظ القرآن گفتهاست که حق در اصل به معنی مطابقت و موافقت است. خداوند که اشیا را به مقتضای حکمت میآفریند حق نامیده میشود و قول و فعل یا اعتقادی که مطابق با واقع باشد حق است. اما گمان میرود که مطابقبودن و موافقبودن، چنانکه در انسیکلوپدی اسلام آمدهاست، معانی ثانویة حقاند نه معنی اصلی آن. معنی اصلی حق «ثبوت» است. بیضاوی در تفسیر خود میگوید: خدا را حق مینامند چرا که ربوبیت و الهیت او ثابت است و ثبوت دیگر اشیا نیز بدواست (وبه تتحقق الاشیاء) و از اینجاست که حق را معمولاً به هست ثابت تعریف کردهاند (هوالموجود الثابت).

پرسشها در پیرامون حق

پرسش به ظاهر سادة «حق چیست؟» یک رشته پرسشهای اساسی دیگر را به دنبال میآورد. مجموعة این پرسشها که برای متفکران درهردوره و زمان مطرح بود در دوران ما نیز همچنان مطرح هست و بحث و گفتگو دربارة آنها ادامه دارد.

فیلسوف معاصر آیزایا برلین در گفتگوی با براینمگی فهرستی آوردهاست از پرسشهایی که در پی سؤال «حق چیست؟» در ذهن انسان نقش میبندد. بهتراست بخشی از گفتگوی این دو اندیشمند نامدار را عیناً نقل کنیم:

مگی: ما این حقایق را بدیهی میدانیم که جمیع آدمیان برابر آفریده شدهاند و آفریدگارشان به ایشان برخی حقوق انفکاکناپذیر اعطا فرمودهاست، از جمله حق حیات و آزادی و طلب خوشبختی …

برلین: متشکرم، بسیار خوب، حقوق! حقوق چیست؟ اگر از یک آدم عادی در کوچه و خیابان بپرسید حق دقیقاًچیست، گیج میشود و نخواهدتوانست جواب روشنی بدهد. ممکن است بداند پایمال کردن حقوق دیگران یعنی چه، یا معنای این کار چیست که دیگران حق او را نسبت به فلان چیز انکارکنند یا نادیده بگیرند؛ ولی خود این چیزی که مورد تجاوز قرارمیگیرد یا انکار میشود دقیقاً چیست؟ آیا چیزی است که شما در لحظة تولد کسب میکنید یا به ارث میبرد؟ آیا چیزی است که روی شما مهر میخورد؟ آیا یکی از ویژگیهای ذاتی انسان است؟ آیا چیزی است که کسی آن را به شما دادهاست؟ اگر اینطور است چهکسی؟ به چه ترتیبی؟ آیا حقوق را ممکن است اعطا کرد؟ آیا حقوق را ممکن است سلب کرد؟ چه کسی میتواند سلب کند؟ به چه حقی؟ آیا حقوقی وجوددارد که موجب اعطا یا سلب بعضی حقوق دیگر شود؟ معنای این حرف چیست؟ آیا شما میتوانید حقی را از دست بدهید؟ آیا حقوقی وجوددارد که مثل فکرکردن یا نفس کشیدن یا انتخاب این وآن، جزء ذاتی طبیعت شما باشد؟ آیا مقصود از حقوق طبیعی همین است؟ اگر این است غرض از «طبیعت» به این معنا چیست؟ و از کجا میدانید که اینگونه حقوق چیست؟

حق در قانون اساسی ایران

ابهام در معانی الفاظ تا آنجا که مربوط به خطابیات و ادبیات میشود اشکالی پیدا نمیکند و حتی عروس پردهنشین شعر تاریک روشن خیالانگیز حجلة ابهام را بیشتر میپسندد. اما ابهام در یک متن علمی و قانونی صورتی دیگر دارد. مثلاً قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که جدّیترین و اساسیترین بیانیة نظام و ارکان آن است در چندین مورد این کلمه را به کار میبرد که نمونههای آن را در زیر میآوریم:

دراصل سوم قانون (بند14) بر «حقوق همه جانبة افراد از زن ومرد» تأکید میشود.

دراصل بیستم از برخورداری افراد ملت از «همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی» سخن میرود.

دراصل سی و چهارم آمده است: «دادخواهی حق مسلم هرفرد است و هرکسی میتواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند اینگونه دادگاهها را در دسترس داشتهباشند و هیچکس را نمیتوان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد».

اصل شصت و هفتم، نمایندگان مردم در مجلس شورای اسلامی را به ادای سوگند برای «حفظ حقوق ملت» ملتزم میسازد.

اصل یکصد و بیست و یکم رئیس جمهور را به قید قسم به «پشتیبانی از حق» و حمایت از «آزادی و حرمت اشخاص و حقوقی که قانون اساسی برای ملت شناختهاست» متعهد میسازد.

در اصل یکصد و پنجاه و چهارم آمدهاست که جمهوری اسلامی ایران «حکومت حق و عدل را حق همة مردم جهان میشناسد».

این دسته از اصول قانون «حق» یا «حقوقی» را برای مردم اثبات میکند. از سوی دیگر اصل چهلم قانون میگوید:

«هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیلة اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد».

پس بازمیگردیم به پرسشی که اول داشتیم: «حق چیست؟» از چه چیزی صحبت میکنیم؟ و نفی و اثبات چه چیز را درنظر داریم؟

حق: امتیاز و اختیار

حالا این دو بیت معروف را از مثنوی جامجم اوحدی مراغهای میآوریم:

واجب آمـد برآدمـی شـش حق   اولـش حـق واجب مطلق  

بعد از آن حق مادر است و پدر و آن استاد و شاه و پیغمبر

اینجا شاعر از شش «صاحب حق» سخن میگوید و مارا در برابر سؤالی که در آغاز بحث مطرح کردیم میگذارد. آن چیست که خدا و شاه و پیغمبر دارند، پدر و مادر و استاد نیز دارند. و شاعر مراعات آن را واجب میشمارد؟ با اندکی تأمل درمییابیم که اینجا سخن از امتیازی در میان است که وجدان دستهجمعی آدمیان آن را به رسمیت میشناسد و میپذیرد و چون چنین است شاعر مارا به مراعات آن فرا میخواند.

آدمی برای خدا و پیغمبر و شاه (حکومت) و پدر و مادر و استاد «امتیازی» قایل است که همگان باید آن را محترم بدارند. «حقی» قایل است که همگان مکلف به رعایت آن میباشند. اینجا دیگر معنی حق در برابر ناسزا، نادرست یا باطل قرارنمیگیرد. اینجا حق در مقابله با تکلیف است.

وقتی از حق مالکیت سخن میگوییم مراد ما امتیازی است که کسی درمورد مال معینی دارد و دیگران آن امتیاز را ندارند. از میان همه مردم تنها مالک خانه است که میتواند درآن هرگونه که میخواهد تصرف کند،خود در آنجا منزل گزیند یا استفاده از آن را به دیگری واگذارد، حتی آن را خراب کند یا به غیر انتقال دهد و دیگران باید تصرفات وی رامحترم بشمارند و از دستاندازی به مال وی خودداری نمایند.

از این امتیاز در زبان حقوقی به «سلطه و اختیار» تعبیر میشود. پس اگر بخواهیم تعریفی دقیق از حق –در این معنی که مورد بحث ماست- ارائه دهیم باید بگوییم که حق عبارت از سلطه و اختیاری است که در جامعة معینی برای یک انسان دربرابر انسانهای دیگر، یا برای یک انسان دربرابر اشیا به رسمیت شناخته میشود: حق فرد دربرابر افراد دیگر مانند حق بستانکار در برابر بدهکار، حق زن و شوهر در برابر یکدیگر، حق پدر و مادر دربرابر فرزندان، و حق انسان دربرابر اشیا مانند حق مالک برخانهای که آن را خریدهاست و حق مستأجر برای استفاده از خانهای که آن را در اجارة خود دارد. دراین معنی حق گستردة بسیار وسیعی را در چشمانداز قرارمیدهد که شامل اختیار رد و قبول،اختیار عمل و خودداری از عمل (کردن و نکردن) است. بدینسان وقتی از حق فرد برای انجام معامله یا امتناع از آن،حق طلاق برای شوهر یا زن، حق قاضی در بازپرسی از متهم، حق اداره و کنترل رسانههای عمومی خبری برای دولت یا حق نظارت در انتخابات برای شورای نگهبان سخن میرود تصوری از امتیاز و اختیار در ذهن انسان نقش میبندد.

حق در نگاه فقها

تعریف ماهیت حق به عنوان اختیار و امتیازی قانونی هم با برداشت فقهای اسلام مطابقت دارد و هم با تحلیلهای صاحبنظران غربی مانند اسپینوزا که حق را به همان معنی قدرت و توانایی میداند و میگوید آنجا که قدرت نیست حق هم نیست و کانت که خصیصة حق را آن میداند که با قدرت براجبار توأم است و ما نمونههای دیگری از اینگونه تعابیر را در زیر خواهیمآورد.

البته دایرة شمول حق در اصطلاح برخی از فقها محدودتر از آن است که ما درنظر داشتیم؛ چه مطابق تعریف آنان حق «سلطنت فعلیة قایم بر تصور دوطرف» است «الحق سلطنه فعلیه لایعقل طرفیها بشخص واحد) پس سلطنت باید فعلیت داشتهباشد و تصور آن قایم است بر فرض وجود دوطرف: یکی صاحب حق که از آن منتفع میشود و دیگری آنکه حق بر ذمّه اوست و ادای آن را عهدهدار میباشد. اشکال دیگر این تعریف آناست که ضرورت مشروعیت سلطنت را نادیده میگیرد و به فعلیت آن اکتفا میورزد. کسی که به جبر و زور بر دیگری تسلط یافته و او را برانجام عملی وامیدارد سلطنت فعلیه برآن دیگری پیداکردهاست. پس برحسب این تعریف صاحب حق به شمار میآید و حال آنکه عرف این معنی را نمیپذیرد. برخی دیگر از فقها گفتهاند که حق مرتبة ضعیفی از ملک بلکه نوعی از ملکیت است. حق در این معنی شامل حقوق عینی و دینی هردو میشود و بدینگونه اشکال اول که بر تعریف سابق وارد کردیم مرتفع میگردد. متعلق حق در این معنی ممکن است عین باشد مانند حق رهن و حق تحجیر و حق غرما در ترکة میت ممکن است متعلق آن غیرعین باشد مانند حق قصاص و حق حضانت که متعلق به شخص اوست.

نگرش حقوقدانان غرب

از اقوال حقوقدانان غرب نزدیکترین آنها به برداشت فقهای ما بیان یوفندورف (1632-1694) است که میگوید: حق و سلطه یک چیزاند با این تفاوت که سلطه صرفاً به تصرف و استیلای بالفعل دلالت دارد و روشن نمیکند که استیلا از چه راه و چگونه حاصل شدهاست و حال آنکه حق متضمن معنی مشروعیت است و باید از طریقی حاصل شدهباشد.

توجه به جنبة مشروعیت حق نکتهای است که در تعاریف دیگر محققان غرب نیز نمودار است. جاناستین حقوقدان نامدار انگلیسی (1790-1859) میگوید: دارندة حق کسی است که دیگری (یا دیگران) به حکم قانون در برابر او ملزم به انجام عملی (یا خودداری از انجام عملی) باشد.

جاناستوارتمیل (1806-1873) متفکر دیگر انگلیسی که معاصر جاناستین بود بر تعریف وی خردهگرفته و آن را ناقص و حتی نادرست خواندهاست. آن کس که به حکم قانون محکوم به اعدام میشود،دیگران به حکم قانون ملزم به کشتن او میشوند. پس بنابرتعریف استین میتوان گفت که محکوم حق دارد اعدام بشود و حال آنکه اطلاق حق در چنین موردی برخلاف دریافتی است که مردم از آن کلمه دارند. میل میگوید حق همیشه متضمن منفعتی برای صاحب حق است و پیشنهاد میکند که در تعریف استین قیدشود که انجام عمل (یا خودداری از عمل) باید به نفع حق باشد.

جمعی دیگر از حقوقدانان مانند یرینگ (1818-1892) درکتاب هدف قانون در تعقیب همین خط فکری گفتهاند: حق عبارت از منافعی است که زیر چتر حمایت قضایی قرارگرفتهباشد. منظور از «منافع» دراینجا هماناست که در اصطلاح فقهای ما «مصلحت» نامیدهمیشود و آن شامل عناصر و عواملی است مانند آزادی، سلامت، آبرو و دسترسی به مواهب مادی گوناگون که در بهبود حال و رفاه زندگی انسان مؤثر میافتد. دیگران موشکافی بیشتری به خرج داده و این قول را نپسندیدهاند؛ چراکه اولاً حق، نه خود منافع بلکه وسیلهای برای تأمین منافع است و ثانیاً حق همیشه متضمن معنی منفعت نیست. مثلاً حق تنبیه و مجازات مجرم منفعتی برای قاضی ندارد. مواردی هم داریم که منفعتی دربرقراری حق ملحوظ است اما آن منفعت به صاحب حق نمیرسد بلکه عاید شخص ثالث میشود. مثلاً در وقف بر مصالح عامه نفع آن به متولی که حق ادارة موقوفه را دارد نمیرسد. امنای وجوه بازنشستگی، نفع شخصی در ادارة آن وجوه ندارند و همچنین است وضع وصی و ولی در ادارة اموال صغیر و مولّی علیه که در این موارد هم وصی و ولی شخصاً منتفع نمیشوند. زید کسی را اجیر میکند تا از مادر پیر او مواظبت نماید. تعهد اجیر دربرابر زید است اما ذینفع در اینجا مادر زید است نه خود او.

درنهایت چنین پیشنهاد شدهاست که درتعریف حق از عنصر قدرت نیز یادشود بلکه عنصر قدرت در این تعریف جایگزین عنصر منفعت گردد؛ بدین گونه «حق قدرتی است متکی به قانون که دارندة آن میتواند با استعانت از قانون، دیگری را به انجام عملی وادار یا او را از انجام عملی مانع شود».

نگرشی از نظرگاهی تازهتر

اینک از نظرگاهی تازهتر در این بحث مینگریم: پیشینیان ما اختلاف داشتند که آیا دلالت الفاظ بر معانی یک دلالت ذاتی است یا دلالتی است برخاسته از وضع واضع؟ واژهها درنظر متقدمین یک نوع نامگذاری برای اشیا بود. بشر برای هرچیزی که میدید نامی میگذاشت و آن را به خاطر میسپرد و دانستههای بشر همان علم به اسماء بود. مشکل آنجاست که ما در زبان واژههایی داریم که دلالت بر مخلوقات غیرحقیقی و موجودات غیرموجود میکنند. این واژهها معجولات و مفاهیم غیرحقیقی هستند که ما به ازای واقعی درعالم خارج ندارند. وقتی میگوییم سرخ، مصداق محسوس و واقعی رنگ سرخ در عالم خارج موجوداست و همچنین وقتی میگوییم حیوان میتوانیم مصداق آن را در خارج ببینیم و اوصاف آن را مشخص سازیم. اما الفاظی مانند قانون، حاکمیت، شخصیت و حق از این قبیل نیستند. و از همین رو تعریف حق با الفاظی که تصور یک امر مادی یا اقتصادی یا معنوی را در ذهن ایجادکند درست نیست. زیرا حق درواقع تجسمی از یک «باید» قانونی است یعنی وجه امری قانون است که به صورت اسم درآمده و منشاء اشتباه نیز همین است.

حق از دیدگاه رئالیستها

حقوقدانان مکتب رئالیسم آمریکا میگویند حق تعبیری است که با استفاده از آن پیشگوییهای خود را درباره رفتاری که ممکن است دادگاهها در پیشگیرند بیان میکنیم. مثلاً وقتی میگوییم «الف حق دارد صدتومان از ب بگیرد» میخواهیم به شنونده تفهیم کنیم که اگر اختلاف میان الف و ب به دادگاه بکشد، دادگاه ب را اجبار به پرداخت آن پول خواهدکرد. رئالیسهای اسکاندیناوی گاهی نیز جلوتر میروند و میگویند حق اصلاً معنایی ندارد. در همان مثال بالا که میگوییم «الف حق دارد صدتومان از ب بگیرد» فرض کنیم که ب ادعای الف را نپذیرد و الف ناگزیر به دادگاه مراجعه کند، اما احقاق حق در دادگاه کار سرراست و سادهای نیست که مراد الف به محض مراجعه حاصل شود. الف باید عقباتی را طی کند. مقررات آیین دادرسی داریم که حرکت الف باید با آنها تطبیق دادهشود، بعد دلایل اثبات دعوی داریم که الف باید از عهدة آنها برآید و سپس مسأله قواعد قانونی داریم که باید مبنای حکم دادگاه قرارگیرد. معلوم نیست که فهم الف از قاعدة مورد استناد با فهم قاضی مطابقت داشتهباشد و معلوم نیست که قاضی در مقام تطبیق قاعده با مصداق درمورد دعوی حکم به نفع الف بدهد. الف ممکن است درهریک از سه مرحله که به آنها اشاره کردیم بلغزد و دعوی را ببازد. دراین صورت الف چه در دست دارد؟ هیچ. پس آن حق که ما برای الف قایل بودیم و آن را به قول قدما چیزی نامریی و مستقل از رفتار وتلقی مردمان، چیزی برتر از اقرار و انکار طرفین دعوی و فراتر از رد و قبول قاضی دادگاه میدانستیم کجاست؟ معلوم میشود که حق برخلاف آنچه گفتهاند و شنیدهایم هیچ واقعیت عینی ندارد. حق یک آرمان بلکه یک پندار یا قدرت خیالی بیش نیست.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید